烟台风云山庄旅游发展有限公司、烟台德庆建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终1197号

上诉人（原审原告）：烟台风云山庄旅游发展有限公司，住所地烟台市牟平区风云林园管理区牧场。

法定代表人：张君，总经理。

委托诉讼代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠波，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：烟台德庆建筑装饰有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务街道刘家居委北山街东街88号。

法定代表人：安邦佐，经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。

上诉人烟台风云山庄旅游发展有限公司（以下简称旅游发展公司）因与被上诉人烟台德庆建筑装饰有限公司（以下简称德庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2021）鲁0612民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

旅游发展公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持旅游发展公司全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由德庆公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)旅游发展公司已依约向德庆公司足额支付工程款，涉案工程因德庆公司原因导致施工质量存在问题，继而延误工期，旅游发展公司无法实现合同目的，德庆公司应承担相应责任。一审判决书第9页13行中的表述：“旅游发展公司提交的证据不足以证明因德庆公司原因故意不履行合同或故意延误工期，故旅游发展公司主张德庆公司属于合同约定的因德庆公司原因导致工期延误、德庆公司不履行合同、经过催告仍然拒绝履行合同的情形，要求德庆公司支付工期延误违约金的主张，证据不足”属于事实认定错误。首先，旅游发展公司已依据《建设工程施工合同》的约定履行了支付工程款的义务，无任何违约行为。因德庆公司原因导致涉案工程质量问题频发，工期拖延令旅游发展公司遭受重大损失。其次，旅游发展公司在一审时提交的《建设工程施工合同》、双方就质量问题导致工期延误签订的《补充协议》、相关监理通知书及整改通知书等证据，上述证据明确因为德庆公司施工安全措施不全、阶段验收时质量不达标需整改等导致的工期延误，一审法院未全面审查证据即作出了证据不足的认定，属于事实认定错误，应予以纠正。最后，一审案件的焦点问题为工程质量问题导致的工期延误，旅游发展公司并未主张不能竣工的责任问题。但一审法院却错误的将焦点理解成是否有设计变更导致工程不能竣工，在工期延误的截止日期已经在一审中明确为2020年6月5日，德庆公司提出的未能竣工验收的问题非本案的审理范围，且德庆公司在此之前亦未主张有关设计变更的任何情况，因此无论是否有设计变更的事实均不影响德庆公司工期违约责任的承担，故一审对此的事实认定错误，应予纠正。二、一审判决法律适用错误。一审法院应依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等实体法的规定正确裁判，但一审法院却在旅游发展公司已经提交明确证据的情况下，仅依据程序法作出判决，应属法律适用错误。

德庆公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。旅游发展公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

旅游发展公司向一审法院起诉请求:1.判令德庆公司向旅游发展公司支付解除合同违约金434400元。2.判令德庆公司向旅游发展公司支付工期延误违约金5824556.46元（违约金计算以4316084.82元为基数，以日万分之五为标准，自2012年6月30日起至德庆公司实际给付之日止，现暂计算至2019年11月19日，计5824556.46元）。3.判令德庆公司移交案涉工程，并按合同约定的交付全部工程验收资料，配合旅游发展公司办理案涉工程验收备案手续。4.判令德庆公司承担全部诉讼、保全、担保费用。

一审法院认定事实如下：

经过招投标程序，旅游发展公司、德庆公司于2012年1月17日签订《建设工程施工合同》，德庆公司承包旅游发展公司发包的风云山庄爱德堡项目工程，该合同为备案合同。2012年1月18日，旅游发展公司、德庆公司另行签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人（全称）：烟台风云山庄旅游发展有限公司承包人（全称）：烟台德庆建筑装饰有限公司......一、工程概况工程名称：风云山庄爱德堡项目工程地点：牟平区顾家庄村东风云林场内工程内容：二层带半地下小棚，框架结构，瓦屋面......二、工程承包范围承包范围：土建施工图纸及设计变更的全部内容施工。......三、合同工期：计划开、竣工日期：2012年1月-2012年6月30日......五、合同价款暂定金额（大写）：约肆佰叁拾肆万肆仟元万元（人民币）￥434.4万元......第三部分专用条款......24.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：单位工程因承包人的原因造成工程延误，每延误一天按单位工程结算价款万分之五承担违约金，并承担由此给发包方带来的全部损失......承包人不按本合同约定交付工程、不按合同约定时间返还技术资料和提供竣工资料和竣工图的，按总工期延误承担违约责任......本合同签订后，乙方不履行合同，经催告后仍拒绝履行合同，另一方可解除合同，合同解除后，应由违约方承担合同总金额10%的违约金......”。2013年4月9日，旅游发展公司、德庆公司签订《风云山庄爱德堡项目第一标段补充协议》，约定：“发包人：烟台风云山庄旅游发展有限公司（以下简称甲方）承包人：烟台德庆建筑装饰有限公司（以下简称乙方）甲乙双方针对风云山庄爱德堡项目乙方施工的第一标段主体工程存在的质量问题，制定的整改措施、整改完成时间及付款方式，达成如下协议：一、当前工程存在的问题：（详见附件一）二、相关整改措施及完成时间：（详见附件二）三、双方责任与义务（一）甲方责任与义务甲方负责组织：甲方驻工地代表、监理驻工地代表、乙方项目经理、乙方质检员等人员对乙方的整改完成的楼座进行检查验收。（二）乙方责任与义务1、负责对存在的质量问题组织人员进行整改。2、整改期间乙方确保满足整改工作的足额工人到位、措施到位、设备到位、材料到位。并在约定的整改期限内完成，达到国家质量验收合格的标准。3、乙方严格执行安全生产责任，确保整改过程的施工安全。四、工程款的支付1、本协议签订后，因乙方流动资金不足，乙方向甲方借款贰拾万元作为整改启动资金。全部整改工程验收合格后，此款从应付的工程进度款中扣回。2、本协议签订后拨付屋面保温、屋面防水及地下室外墙防水已完工程款。3、每个楼座单体工程全部整改完毕且达到验收标准后，甲方即按原总包合同付款方式、付款比例拨付该栋单体工程进度款。五、违约责任1、乙方未在协议约定的期限内整改完毕或整改达不到要求，乙方有权拒付进度款等全部工程款、并追究乙方未按期完成整改的工期延误责任和整体工程延误的责任。2、甲方如未按照协议约定支付本协议第四条第一款约定的启动资金和第四条第二款约定的工程款，整改工期顺延。六、本协议作为原总包合同的补充与原总包合同具有相同的法律效力，双方盖章后生效。”

旅游发展公司、德庆公司于2018年10月18日因建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，一审法院作出（2018）鲁0612民初2934号民事判决书判决：一、解除烟台德庆建筑装饰有限公司与烟台风云山庄旅游发展有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、烟台德庆建筑装饰有限公司自本判决生效之日起十日内支付烟台风云山庄旅游发展有限公司工程款1771927.99元。该案上诉后经烟台市中级人民法院作出（2020）鲁06民终2047号二审民事判决书：一、维持山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2934号民事判决第二项；二、变更山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2934号民事判决第一项为：解除烟台市德庆建筑装饰有限公司与烟台风云山庄旅游发展有限公司于2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》。对于双方于2012年1月18日签订的《建设工程施工合同》是否有效，旅游发展公司主张根据法律规定不属于无效合同，应具有法律效力，但该合同在2019年9月已经解除。德庆公司主张合同无效，依据最高院司法解释规定，该合同与中标备案合同不一致，应以1月17日签订的中标合同确定双方权利义务。

旅游发展公司依据双方于2012年1月18日签订的《建设工程施工合同》，主张依据合同专用条款第24.2条约定，德庆公司应承担合同总金额4344000元10%的解除合同违约金，为434400元。德庆公司对证据真实性无异议，但主张该合同与中标合同在实质内容上不一致，不应作为双方履行权利义务的依据，应以2012年1月17日签订的中标合同作为依据。

旅游发展公司提交《风云山庄爱德堡项目第一标段补充协议》、《关于各楼号存在的问题汇总》、《工作联系单》、山东省建筑工程质量监督检验中心鉴定报告、监理通知单、牟平区住建局下发的停工整改通知，主张因德庆公司原因导致工程质量问题频发，且虽经旅游发展公司多次与德庆公司沟通，但德庆公司至今未整改完毕，依据合同专用条款第24.2条约定，因德庆公司的原因造成工期延误，每延迟一天按单位工程结算价款万分之五承担违约金。（2018）鲁0612民初2934号案件中，经鉴定，德庆施工部分工程造价为4316084.82元，故违约金应以4316084.82元为基数，自2012年6月30日（合同约定的竣工日期）起暂计算至2019年11月19日，4316084.82x0.05%x2699=5824556.46元。德庆公司对该组证据的真实性无异议，但对证据的内容有异议，主张涉案工程关于工程质量方面维修款项在（2018）鲁0612民初2934号案件中已经扣除，与本案无关。

德庆公司提交2013年4月27日旅游发展公司委托的监理公司烟台圣凯建设工程咨询有限公司发给旅游发展公司的工作联系函，证明在2013年3月份由于施工现场不具备开工条件，工程一直停工，无法开工，而且监理人员也未到施工现场；提交2016年11月4日德庆公司发给旅游发展公司的工作联系单，证明涉案工程的门窗及水暖电器安装工程均是由旅游发展公司单独发包的，因为单独发包的工程影响了德庆公司的后续工程无法施工。旅游发展公司的已付款数额与（2020）鲁06民终2047民事判决书确定的已经完工的工程造价的比例为41.9%，远远没有达到合同的约定。关于规划变更，德庆公司提交2013年9月11日旅游发展公司与山东三元建筑设计有限公司的设计变更，因规划的原因旅游发展公司与三元公司协商变更对于原来所有楼型地下室由原来的层高2.18米变更为3米。综上，德庆公司主张涉案工程至今无法竣工验收是由于旅游发展公司设计变更造成的，工程延期也是旅游发展公司设计变更和未按时支付工程进度款造成的。旅游发展公司主张该工作联系单仅是德庆公司单方发送，并不是本案的事实，根据《风云山庄爱德堡项目第一标段补充协议》、《关于各楼号存在的问题汇总》、《工作联系单》及相关的质量鉴定可以看出，工期延误的原因是德庆公司施工工程的质量问题始终未进行整改导致，（2018）鲁0612民初2934号案件判决的旅游发展公司应付工程款是为解决纠纷而确定的付款数额，德庆公司未满足合同约定的付款条件，旅游发展公司方单独发包的门窗及水暖电器安装工程是需要德庆公司施工的工程完工后才能进行安装，并未影响德庆公司的工程进度。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，旅游发展公司主张因德庆公司施工工程存在质量问题，至今尚未整改完毕，导致工程工期延误，要求德庆公司按照合同约定承担解除合同违约金及工期延误违约金。旅游发展公司提交《风云山庄爱德堡项目第一标段补充协议》、《关于各楼号存在的问题汇总》、《工作联系单》、山东省建筑工程质量监督检验中心鉴定报告、监理通知单、牟平区住建局下发的停工整改通知等，主张是由于德庆公司原因导致合同无法履行，且德庆公司明确表示不再继续履行合同，但在（2018）鲁0612民初2934号、（2020）鲁06民终2047号案中旅游发展公司、德庆公司于2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》已解除，旅游发展公司、德庆公司之间的施工合同事宜已处理完毕，旅游发展公司主张2012年1月18日《建设工程施工合同》解除合同违约金，不予支持。德庆公司提交了监理公司烟台圣凯建设工程咨询有限公司的工作联系函、2016年11月4日德庆公司发给旅游发展公司的工作联系单、2013年9月11日旅游发展公司与山东三元建筑设计有限公司的设计变更单表明存在因旅游发展公司原因导致施工现场不具备开工条件及旅游发展公司单独发包、设计变更的情形，且经生效判决确认旅游发展公司需向德庆公司支付工程款，旅游发展公司提交的证据不足以证明因德庆公司原因故意不履行合同或故意延误工期，故旅游发展公司主张德庆公司属于合同约定的因德庆公司原因导致工期延误、德庆公司不履行合同、经过催告仍然拒绝履行合同的情形，要求德庆公司支付工期延误违约金的主张，证据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回烟台风云山庄旅游发展有限公司的诉讼请求。案件受理费55612元、保全费5000元，均由烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

旅游发展公司提交2015年7月8日签订的整改施工协议，证明德庆公司为涉案工程的部分施工存在质量问题，一直延续，因德庆公司原因导致工期延误。德庆公司对证据的真实性无异议，称该证据不属于新证据，2015年就已经签订了，该证据也无法证实按照该协议已经履行完毕了，协议对双方的权利义务都进行了约定，旅游发展公司也没有按照该协议履行，该证据无法证明系德庆公司的原因导致工期延误。本院认为，德庆公司对于证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，但该证据不能证明合同的履行情况，也不能证明因德庆公司原因导致工期延误，因缺乏证据的关联性，本院对该证据不予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本院（2020）鲁06民终2047号民事判决认定双方当事人协商一致解除2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》，现旅游发展公司主张按照2012年1月18日的《建设工程施工合同》要求德庆公司支付解除合同违约金，德庆公司主张2012年1月18日的《建设工程施工合同》因与2012年1月17日签订的备案的《建设工程施工合同》内容实质性背离而无效，2012年1月18日的《建设工程施工合同》不存在解除的情况。旅游发展公司的该主张于法无据，一审法院不予支持并无不当。旅游发展公司主张根据《补充协议》、相关监理通知书、整改通知书等证据，德庆公司施工安全措施不全、阶段验收质量不达标需整改等导致工期延误。而德庆公司提交的监理公司的工作联系单等证据亦表明存在因旅游发展公司原因导致施工现场不具备开工条件、旅游发展公司单独发包、设计变更等情形，一审法院认定旅游发展公司提交的证据不足以证明因德庆公司原因故意不履行合同或故意延误工期，对旅游发展公司要求德庆公司支付工期延误违约金的请求不予支持并无不当。旅游发展公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，旅游发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55613元，由上诉人烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　于　青

二〇二二年四月二十四日

书记员　辛婷婷