哈尔滨理工大学、烟台德庆建筑装饰有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1547号

上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨理工大学，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区学府路52号。

法定代表人：刘侠，该校校长。

委托诉讼代理人：曲成忠，山东诚忠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台德庆建筑装饰有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区黄务街道刘家居委北山街东街88号。

法定代表人：安邦佐，经理。

委托诉讼代理人：程君，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：毕明静，山东荣顺律师事务所律师。

上诉人哈尔滨理工大学因与被上诉人烟台德庆建筑装饰有限公司（以下简称德庆公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2022）鲁1082民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

哈尔滨理工大学上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.德庆公司承担一、二审案件受理费、鉴定费。事实和理由：一、一审审判程序违法。2021年6月4日，德庆公司诉哈尔滨理工大学荣成学院（以下称荣成学院）承揽合同纠纷一案，因诉讼主体有误，荣成市人民法院作出（2021）鲁1082民初3042号民事裁定书（以下称3042号案件），裁定驳回德庆公司的起诉。在3042号案件中，荣成市人民法院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司（以下称坤泰公司）对两次屋面防水维修工程施工的工程造价和维修费用进行了鉴定。荣成市人民法院委托青岛建学工程检测中心有限责任公司（以下称建学公司）对屋面防水维修工程的质量和修复进行了鉴定。2021年12月9日建学公司出具补充鉴定意见，2022年5月12日又出具补充鉴定意见。3042号案件是由于德庆公司起诉的哈理工大学不适格而导致的驳回起诉。虽然荣成学院系哈尔滨理工大学的内设学院，但不具备诉讼主体资格，其未经授权，无权参与诉讼。故3042号案件因诉讼主体错误，进而委托司法鉴定，属于程序违法。3042号案件中，德庆公司和荣成学院均对坤泰公司和建学公司出具的司法鉴定报告提出异议。根据《民事诉讼法》的规定，法院应当通知鉴定机构人员出庭接受质询。在本案一审中哈理工大学对鉴定报告再次提出异议，但一审仍未通知鉴定机构接受质询，剥夺了哈尔滨理工大学的诉讼权利。二、一审法院认定事实有误。1.建学公司现场勘查时，遭遇大风天气，勘查人员仅对文体中心屋顶外观进行查勘，未对原彩钢瓦拆除、钢梁除锈清理、铝箔玻璃棉卷粘以及PVC塑钢瓦铺设工艺进行彻底勘查，导致接二连三出具补充鉴定意见，故鉴定结论难以让人信服，鉴定意见前后矛盾。鉴定报告认为荣成学院文体中心属于重要建筑，应按Ⅰ级防水，采用金属材质瓦屋面，PVC塑钢瓦不适宜作为重要建筑的屋面板材质，属于主观臆断。根据文体中心主体建筑工程图纸记载，文体中心防水等级为II级，一道防水设防，设计年限为50年，完全符合一般建筑的规范要求。故建学公司出具的鉴定报告，缺乏专业理论知识和对现场客观查勘的依据和证据支撑。文体中心仅是屋面防水维修，只是对屋面材质进行更换，属于修缮行为，无需设计部门出具设计方案和征求设计部门意见，同时考虑到文体中心临近沿海，采用PVC塑钢瓦更有利于延长使用年限和节约环保。而德庆公司增加檩条属于对现有建筑主体承重结构和原设计方案的变更，应当征得原设计单位意见并出具设计方案后，方可施工。建学公司在2022年5月12日又出具补充鉴定意见，补充意见第3条表述：部分已施工45%的工程按照设计要求达到合格验收标准。德庆公司是2019年10月整修屋面45%面积，但根据哈尔滨理工大学提交的2019年10月以后的漏雨照片和视频，均可看出整修45%的部分仍然存在漏雨现象。另外，补充鉴定意见称“已施工45%的工程按照设计要求”，但并无设计要求。综上，建学公司出具的鉴定报告、补充鉴定意见缺乏客观判断，前后矛盾，该鉴定意见不应作为裁判的证据予以采纳。2.根据建学公司的鉴定报告，一审认定学院对选材、用材方面以及设计存在缺陷等因素导致了工程为不合格工程，认定学院承担80%过错责任。文体中心屋面防水维修工程从设计、施工到使用，哈理工大学荣成学院均没有进行过任何干预。一审认定哈理工大学承担80%的过错责任，于法无据。3.关于第二次费用承担问题。德庆公司施工不符合施工规范以及未能按照合同要求进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》、《屋面工程技术规范》、《坡屋面工程技术规范》等，均对施工有详细的施工规范要求。根据《文体中心屋面防水维修合同》约定，应当拆除、清理原彩钢瓦，对原钢梁打磨、除锈、刷防锈漆等。但德庆公司在施工中，为节省施工成本，在未全部拆除、清理彩钢瓦的基础上，直接覆盖PVC塑钢瓦，导致屋面不能保持平整、出现坑洼、翘边等现象。根据2019年6月13日会议纪要，德庆公司承诺在6月14日至6月24日期间整改完毕，并自愿承担整改费用。此后德庆公司进行了整改，但整改效果不佳。2019年10月份就是因为此前的整改不到位，才承诺更换65%塑钢瓦（实测不足45%）和增加檩条，以达到解决漏雨的问题。建学公司在2021年12月9日出具的补充鉴定意见第3条，PVC塑钢瓦的施工存在问题，施工工序欠妥下料尺寸不符合规范要求，是导致渗透的重要原因。所以，6月13日的会议纪要并非仅限于10天整改期内的整改费用承担问题，而是德庆公司对屋面整改合格能够正常使用为目的承诺。整改中，增加辅料或人工，都属于施工方弥补自己的施工质量而自愿承担的费用。德庆公司负有继续整改的义务和责任。一审认定宋文景在第二次施工签证记录单中，视为对该费用的承担作出约定，哈理工大学对该认定有异议。第二次施工签证记录单中记载两项内容，檩条米和卷粘平方数，一审以宋文景的签证行为作为对第二次整改费用的承担，没有任何事实和法律依据。且卷粘是德庆公司在第一次施工中偷工减料遗漏了卷粘和部分部位被大风刮丢，才要求在第二次施工中补齐的。第二次施工整改中发生的拆除新铺塑钢瓦和重铺新塑钢瓦的费用，属于德庆公司自愿扩大的费用。另外，哈理工大学对坤泰公司出具的鉴定报告有异议，尤其是对檩条的定价问题。坤泰公司使用的建学公司出具的维修方案，也未经法庭质证，不应作为裁判依据使用。其得出的鉴定结论难以让人信服。德庆公司对看台部分施工时采取的施工质量符合施工规范，即使没有增加檩条，看台部分至今没有漏雨现象，因此选用塑钢瓦材质，并非质量问题的原因。补充鉴定意见确定施工单位施工工序和下料尺寸问题是导致漏雨的主要原因，可得知德庆公司在施工质量存在严重问题，其对施工工程极度不负责任。根据《文体中心屋面防水维修合同》约定，付款条件为工程验收合格后支付总工程款95%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。文体中心屋面至今达不到验收合格标准，无论是施工完毕后的整改，还是第二次的修复，均没有解决文体中心漏雨的问题。故涉案工程只能在修复后且通过验收合格，方可要求支付工程款。3042号案件案由为承揽合同纠纷，但本案一审案由为建设工程合同纠纷，既然一审适用建设工程合同纠纷，就应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于验收不合格的规定处理本案。如根据承揽合同纠纷，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。无论采用何种法律关系，德庆公司的施工质量存在主要问题，就不具备支付工程款条件，也应承担免费的修理和重做义务。三、哈尔滨理工大学反诉部分应予支持。《文体中心屋面防水维修合同》对工程设计、施工、检验、验收、使用、保修、违约等均进行了详细约定，合法有效。一审所谓的第二次施工仅是德庆公司为完成整改而做出自行维修。哈理工大学有权按照合同约定追究德庆公司的违约责任和质量问题。

德庆公司辩称，一审判决正确，应予维持。

德庆公司向一审法院起诉请求：请求判令哈理工大学支付德庆公司工程款344339.47元并支付利息(利息自2020年5月1日起以344339.47元为基数计算至给付之曰)，并支付为解决双方争议支付的鉴定费用42,000元。

哈理工大学提出反诉请求：1.请求判决德庆公司承担文体中心屋面防水工程的维修费用，并向哈理工大学交付验收合格的工程；2.请求判决德庆公司承担违约金9662元(暂按中标价格193240元计算违约金193240*5%)；3.请求判决德庆公司承担案件受理费、鉴定费。

一审法院认定事实：德庆公司中标后于2019年1月10日与哈理工大学荣成学院签订文体中心屋面防水维修合同，约定工程概况：原有彩钢瓦及避雷网拆除、运输，拆除后屋面及避雷网的更换恢复等，屋面现彩钢瓦及避雷装置拆除，钢梁清理，安装3mm厚PVC蓝色梯形塑钢瓦，屋脊用专用3mm厚PVC蓝色正脊瓦等内容，工程量约2000平方米。工程质量符合达到国家合格标准。合同价格形式为固定单价，最终结算价格以实际发生的工程量为准。发包人指定的接收人为宋文景。发包人支付进度款的期限：工程竣工验收合格且审计后付审计价格的95%，剩余审计价格的5%作为质量保证金，自项目验收合格之日起一年后无质量问题将余款付清。承包人违约的其他情形：如达不到约定质量标准，处以合同总额的5%的罚款，承包人应采取返工、修复等补救措施，使工程质量达成约定的质量标准，并承担所支付的一切费用。哈理工大学荣成学院是哈理工大学的内设二级院校，不具有独立主体资格。2019年5月份，德庆公司将中标工程施工完毕。后工程存在漏水情况，德庆公司于2020年对工程中的约980平方部分进行拆除，又重新进行了施工。2020年10月26日，哈理工大学工程负责人宋文景在德庆公司二次施工工程量签证上签字。2021年6月4日，因涉案工程德庆公司以哈理工大学荣成学院为哈理工大学提起诉讼，诉讼中坤泰公司对涉案工程作出鉴定意见：1.第一次施工完毕的文体中心屋面防水维修工程造价为247,032.78元；2、第二次重新铺设文体中心屋面的工程造价为97,306.69元。2021年11月8日，青岛建学工程检测中心有限责任公司（以下简称建学公司）出具鉴定意见：1、哈理工大学荣成学院文体中心属于重要建筑，应按Ⅰ级防水，采用金属材质瓦屋面，PVC塑钢瓦不适宜作为重要建筑的屋面板材质；2.原有的檩条间距过大，不满足PVC塑钢瓦的固定、挠度、变形等技术要求；3.PVC塑钢瓦的施工存在问题，施工工序欠妥，产生翘边现象，有的瓦缝隙过大，固定件设置间距过大，且有缺失，下料尺寸有的不符合规范要求，是导致渗漏的重要原因。并提出了整改建议。2021年12月9日，建学公司出具补充鉴定意见：增加第4项为文体中心屋面板工程选材及施工不符合国家规范有关规定，判决该工程为不合格工程。2022年5月12日，建学公司出具补充鉴定意见：哈理工大学文体中心按如下修复方案进行修复后，通过淋水实验，方可正常使用。既有屋面PVC塑钢瓦如继续使用，建议采取如下措施。1.应根据PVC塑钢瓦生产厂家的技术参数，特点；结合工程实际情况，制定PVC塑钢瓦安装、使用的可靠加固做法。2.现有55%没有加密檩条的部分屋面，应在每道檩条中间部位增加一道檩条。3.部分已施工的工程按照设计要求达到合格验收标准。4.对发现的施工问题进行整改，对固定件的安装进行调整加强。5.整改后，按合同要求及规范进行验收和浇水试验。6.修复方案尚应征求原文体中心设计单位的意见。德庆公司为此支付鉴定费42,000元（支付建学公司36,000元，支付坤泰公司6000元）。双方对哈理工大学是否应支付德庆公司工程款、德庆公司是否负有继续向哈理工大学交付合格工程的义务、德庆公司是否应向哈理工大学承担违约责任产生争议。德庆公司为证实其主张，向一审法院提交以下证据：1.德庆公司与哈理工大学下属的哈理工大学荣成学院签订的文体中心屋面防水维修合同，证明2019年1月德庆公司参加荣成市政府组织的哈尔滨理工大学荣成学院文体中心屋面防水维修工程的采购，德庆公司中标后于2019年1月10日与哈理工大学下属的哈尔滨理工大学荣成学院签订屋面防水维修合同，合同约定工程概况、工程量等内容；2.哈理工大学负责涉案工程的代表人宋文景于2019年5月14日、2020年10月26日签署的涉案工程的工程量签证记录两份，证明德庆公司施工的部分工程，哈尔滨理工大学荣成学院工地代表宋文景签字认可，但德庆公司二次铺设屋面时拆除和铺设塑钢瓦的工程量荣成学院不予签字；3.山东坤泰工程咨询管理有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，证明（1）德庆公司第二次重新铺设时拆除塑钢瓦的面积为980.745平米。（2）德庆公司两次施工的工程造价为344,339.47元；4.德庆公司支付的鉴定费用单据两张，证明为解决双方之间的争议，德庆公司向坤泰工程咨询管理有限公司支付鉴定费用6000元，向青岛建学工程检测中心支付鉴定费用36,000元；5.2019年3月14日哈理工荣成学院宋文景向德庆公司工作人员程君发送电子邮件截图及邮件中图纸，证明德庆公司与哈尔滨理工大学荣成学院于2019年1月10日签订维修合同后，荣成学院于2019年3月4日将文体中心屋面原设计图纸发给德庆公司；6.文体中心屋面原设计图纸，证明设计图纸设计说明中明确写明屋面应当采用的材质以及材料规格等并附有檩条布局图等，德庆公司通过该图纸中网架屋面檩条布置图发现原檩条间距不适合塑钢瓦。施工要求，原图纸屋面材质彩钢瓦檩条间距为1.5米，而塑钢瓦施工要求檩条间距60公分左右；7.招标文件中所附图纸，证明招标文件中图纸只是屋面的平面图，根据该平面图是无法了解檩条的布局。根据《建筑法》第49条“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”本案工程哈理工荣成学院没有提供设计方案或设计说明，存在重大过错；8.2019.4.18和2019.4.29德庆公司给哈理工荣成学院关于涉案工程反馈意见，证明在施工前，德庆公司对采购合同工程概况中存在的问题提出施工建议；9.2020年10月26日德庆公司方代表人梁厚文、程君与哈理工荣成学院代表人宋文景在进行工程签证时谈话录音及文字整理，证明通过录音能够证明在2019年4月德庆公司方在施工前就施工方案存在的问题向宋文景提交书面建议，宋文景称都转给了领导；10.2019.10.8德庆公司发给哈理工荣成学院的维修联系单，证明屋面漏水整改时，德庆公司再次提出增加檩条整改方案，但哈理工荣成学院不同意；11.2019年10月13日哈理工荣成学院确定的维修整改方案，证明哈理工荣成学院同意德庆公司拆除已施工的塑钢瓦面积约65%，再重新铺设，并加装檩条。后经双方确定拆除部分面积为980.745平米。经质证，哈理工大学对证据1的真实性无异议，但该合同明确约定了工程款支付的条件，鉴于德庆公司的施工情况，尚未达到支付工程款的条件，工程竣工验收合格且审计后付审计价格的95%。剩余审计价格的5%作为质量保证金自项目验收合格之日起一年后无质量问题将余款付清，因本案工程自德庆公司2019年5月2日施工完毕后一直处于漏雨状态，至今未维修完毕，无法达到竣工验收合格的标准，所以尚不能支付工程款；对证据2真实性无异议，但是对证明内容有异议，德庆公司二次铺设屋面拆除和铺设塑钢瓦是基于2019年5、6月份因屋顶漏水而进行的正常维修，在维修一栏中已明确记载了维修内容，前述维修内容属于德庆公司应当履行的合同义务；对证据3真实性不认可，因哈理工大学未在3042号案件中作为诉讼当事人参加诉讼，未参与涉案工程的鉴定过程，所以对该证据有异议；对证据4不予认可，因该费用发生在3042号案件中，与哈理工大学无关；对证据5真实性无异议，哈理工大学将文体中心屋面原设计图纸发给了德庆公司就是为了让德庆公司充分地了解涉案工程的设计构造，为德庆公司的施工提供便利；对证据6真实性无异议，对证明内容有异议，德庆公司在收到哈理工大学的设计图纸以及招投标中的图纸后并没有提出过异议，而且其在勘察现场时也没有到现场进行实际地勘察，说明其对所有的图纸内容均予以认可；对证据7真实性无异议，对证明内容有异议，图纸虽然是平面图，但是在2018年11月1日哈理工大学组织所有投标单位对涉案工程进行现场勘察时德庆公司无故未参加，如果其当时参加现场勘察，当时就提出无法施工的建议，哈理工大学也不会与德庆公司方建立施工关系；对证据8真实性不予认可，系德庆公司自己单方制作，在2019年6月13日哈理工大学学院召开涉案工程的会议纪要明确指出了屋面出现漏点，存在安全隐患，影响使用功能。由德庆公司方在2019.6.14-2019.6.24进行整改，整改费用由德庆公司承担，工程质量达到国家标准，自该会议纪要之后德庆公司进行了部分维修，但是仍然没有达到消除漏雨的现象，其单方制作的反馈意见其目的是为了增加工程量和工程预算，并不是为了本着修复工程质量去的，而且在德庆公司施工完毕之前根本未就工程设计及质量向我方提出过反馈意见，若德庆公司在施工前提出该施工建议无法施工的，双方肯定会解除施工合同，但是德庆公司仍然按期进行施工；对证据9真实性无异议，但是对证明内容有异议，语音中宋文景并没有清楚地给予回复、收悉德庆公司所称的“方案”；对证据10真实性无异议，但是德庆公司出具该联系单是因为工程交付之后一直处于漏雨状态影响使用，而且德庆公司在该联系单中也认可哈理工大学曾在2019.6.13召开过相关会议，这也是德庆公司为解决漏水现象而承诺的自行整改，也是请求安排维修事宜，但是在该联系单之后涉案工程仍然未解决漏雨现象；对证据11真实性无异议，该整改方案出具的前提是在2019.6.13召开会议之后仍然没有解决维修事宜，导致工程无法使用，所以德庆公司向哈理工大学方出具了整改方案，拆除约65%左右的塑钢瓦，哈理工大学方在2019.10.14做出回应同意德庆公司方按照此方案进行维修，但是在2019.10.14之后根据德庆公司此次的整改方案也仍然没有解决漏雨现象，说明德庆公司提出的所有整改维修方案联系单都无法解决漏雨现象，也足以说明德庆公司方从施工到整修都认为可以通过整改解决所有问题，并不是像德庆公司所说的在施工前提出过合理建议。哈理工大学为证实其主张，向一审法院提交以下证据：1.会议纪要两份，证实在2019.6.13哈理工大学召开了第一次会议纪要，德庆公司的负责人出席了会议，会议的内容是涉案工程防水维修施工质量进度约谈会，会议决议了施工质量相关问题，德庆公司承诺对工程进行整改，也承诺了自愿承担一切费用以及保证工程质量必须符合国家或者行业标准，在2019.8.27又召开一次会议，这是在2019.6.13之后由于德庆公司的整改导致屋面仍然漏雨才召开的会议，该会议内容形成决议，解除双方施工合同，追究赔偿事宜；2.踏勘现场登记表一份，证实在2018.11.1所有的有投标意向的单位对现场进行了实际的勘察，主要是为了让所有参与的施工单位了解施工现状是否可以承接该工程，但是仅有德庆公司方无故未参加此次现场勘察；3.光盘一份，证实在工程交付后从2019年6月至2021年9月涉案工程经过屡次维修整改仍然存在漏雨现象，说明德庆公司的施工存在质量问题，根据德庆公司出具的整改方案也无法达到修复状态；4.涉案工程建筑图纸三张，证实涉案工程建筑结构安全等级为二级，设计使用年限为50年，但是德庆公司在之前的撤诉案件中委托的鉴定机构认定涉案工程为重要建筑物，以此得出涉案工程不宜采用塑钢瓦，但是该鉴定机构并未参照工程建筑图纸，因为该建筑图纸可以得出涉案工程并非重要建筑物，工程可以采用塑钢瓦。经质证，德庆公司对哈理工大学证据1真实性无异议，在该份会议纪要中明确约定了整改时间是2019.6.14-2019.6.24，整改期间发生的费用为施工单位来承担，这次整改是按照哈理工大学的招标要求。进行整改的，对屋面有塌陷的部分德庆公司又重新进行了平整，并未涉及到增加檩条、方钢等内容，对2019.8.27会议纪要因为德庆公司没有参加无法确定该会议内容的真实性，通过会议纪要中可以看出当时校方是想和德庆公司解除施工承包合同，但是德庆公司也从未收到过哈理工大学解除合同的通知；对证据2真实性有异议，招标之前代理机构或者哈理工大学从未通知过德庆公司去现场踏勘，从该份登记表中序号4济宁鑫泰重工工程有限公司并没有参加报名，在后面都做了批注（未报名），如果是通知了德庆公司德庆公司没有去参加的话，在该份登记表中也应当给予批注，另外即使到现场进行踏勘也是不能确定檩条的间距的，因为檩条间距的问题只有通过设计图纸来发现，通过现场肉眼观察是不能够确定的；对证据3真实性无异议，但是德庆公司认为现在出现漏雨的地方主要是没有加装檩条的部分出现的漏雨，已经加装檩条的部分是不存在漏雨的情况的；对证据4真实性无异议，虽然图纸中的安全等级是二级，但是德庆公司认为文体中心作为学校的建筑，其安全性要求比较高，应当属于重要建筑物，并且建学公司的鉴定意见中也认为文体中心属于重要建筑，防水等级属于一级，德庆公司认为安全等级和防水等级应属于两个不同的概念，并且原来的文体中心屋面的设计图纸要求的也是彩钢瓦，哈理工大学擅自将屋面材料更换成塑钢瓦也是不符合设计要求的。

对双方有争议的事实，一审法院认定如下：坤泰公司、建学公司出具的鉴定意见系在德庆公司与哈理工大学的内设机构在涉案工程进入诉讼程序中形成的，对此一审法院予以采信。根据建学公司出具的补充意见，一审法院认定德庆公司第一次施工的工程为不合格工程，原因为PVC塑钢瓦不适宜作为重要建筑屋面板材，原有的檩条间距过大，施工存在问题。德庆公司第二次施工的工程按照设计要求达到合格验收标准。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”原哈理工大学之间形成建设工程施工合同关系，德庆公司第一次施工的工程为不合格工程，根据查明的事实，PVC塑钢瓦不适宜作为重要建筑屋面板材，原有的檩条间距过大，哈理工大学作为发包方提供的设计存在缺陷，对此应当承担主要责任，德庆公司作为施工方也存在施工问题，对此亦负有一定责任，综合双方的过错，一审法院认定德庆公司对此负有20%责任，哈理工大学负有80%责任。德庆公司要求哈理工大学支付第一次工程款247,032.78元的80%即197,626.22元，于法有据，理由正当，一审法院予以支持。

关于哈理工大学是否应支付德庆公司第二次施工工程款。哈理工大学辩称德庆公司的第二次施工应当由德庆公司自行负担，但哈理工大学的工程负责人宋文景在德庆公司的二次施工工程量签证上签字，如哈理工大学主张二次施工由德庆公司自行负担，其完全没有必要给德庆公司的工程量签字，哈理工大学的签字行为与其陈述明显矛盾，故哈理工大学的辩称，一审法院不予支持。根据建学公司的鉴定结论可以认定德庆公司二次施工的工程达到合格验收标准，故德庆公司要求哈理工大学支付二次施工工程款97,306.69元，于法有据，理由正当，一审法院予以支持。

关于利息，根据哈理工大学工程负责人宋文景在签证记录上签字时间，哈理工大学应自上述日期向德庆公司支付工程款，故德庆公司要求哈理工大学支付自2020年10月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，一审法院予以支持。

哈理工大学反诉要求德庆公司交付合格工程，德庆公司第一次施工已经完毕，合同履行完毕，第二次施工系双方重新达成的合意，哈理工大学的上述要求，没有合法依据，对此一审法院不予支持。哈理工大学以工程质量达不到要求为由要求德庆公司支付违约金，工程质量问题产生的主要原因系哈理工大学方，故哈理工大学的上述主张，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。

关于鉴定费，根据鉴定的内容及双方的过错程度，一审法院认定由德庆公司负担20%、哈理工大学负担80%。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第二十七条规定，判决：一、哈理工大学哈尔滨理工大学于判决生效之日起十日内支付德庆公司烟台德庆建筑装饰有限公司工程款294,932.91元及利息（以294,932.91元为基数，自2020年10月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回德庆公司烟台德庆建筑装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回哈尔滨理工大学的反诉请求。案件受理费3233元（系减半收取），由德庆公司负担371元，由哈理工大学负担2862元。反诉费25元，由哈理工大学负担。鉴定费42,000元（德庆公司预交），由德庆公司负担8400元，由哈理工大学负担33,600元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。哈理工大学提供照片一宗及视频，拟证明德庆公司施工的工程至今仍然漏水。经质证，德庆公司认为出现漏雨的地方仍然是为未整改的剩下55%部分，德庆公司增加檩条的45%部分不存在漏雨的问题。建学公司已经给出明确鉴定结论证明整改的45%部分是合格的。图片出现的屋面塑钢瓦被大风吹走，鉴定意见正确，塑钢瓦确实不适合作为文体中心的屋面。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实的关联性难以认定，故不予采信。

本院二审查明，2019年6月13日，哈理工大学会议纪要载明，德庆公司施工完成后，屋面出现部分漏点，存在安全隐患，影响使用功能。施工单位需在限期内整改，整改时间为2019年6月14日至6月24日，整改期间发生的一切费用均由施工单位承担。德庆公司整改后又发现有漏点。德庆公司向哈理工大学提交的载明为2019年10月13日哈理工大学文体中心屋面维修工程整改方案中，确定德庆公司二次施工拆除面积约65%左右，做到屋面表面无胶、平整度良好、无塌陷、无翘缝，不出现漏水现象。此后，德庆公司进行了二次施工，实际施工面积为第一次施工面积的45%。

本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.哈理工大学主张鉴定意见不应采信是否有依据；2.哈理工大学应否给付德庆公司第一次施工及二次施工工程款及给付比例；3.哈理工大学主张德庆公司应交付合格工程并支付违约金是否有依据。

首先，关于哈理工大学主张鉴定意见不应采信是否有依据。德庆公司曾以哈理工大学荣成学院为被告诉至一审法院，在该案审理期间，法院依法委托进行了相关鉴定。后因哈理工大学荣成学院不具备独立主体资格，该案驳回起诉。该案虽与本案是不同的案件，但诉争事由一致，争议双方实质亦一致，且鉴定事项均与本案争议事实直接相关。坤泰公司、建学公司出具的鉴定意见系在德庆公司与哈理工大学的内设机构在涉案工程进入诉讼程序中形成的，鉴定程序并无违法，一审予以采信，并无不当。

其次，关于哈理工大学应否给付德庆公司第一次施工及二次施工工程款及给付比例。根据鉴定意见，第一次施工的工程原本并不合格，但经整改二次施工后45%的部分合格，哈理工大学应全额支付该部分工程款即111164.75元（247032.78元*45%）；其余55%的部分，鉴定意见虽未明确系合格工程，但德庆公司提出进行二次施工重新铺设65%（双方认可实际施工面积为45%）的施工方案，哈理工大学并无异议，即双方已经达成合意，以对部分面积二次施工的方式解决此前第一次施工的质量问题。亦即哈理工大学在明知工程存在一定质量问题的情形下，对于二次施工确定重新铺设范围之外的部分并未要求再行整改施工，而德庆公司也实际进行了二次施工，实际施工面积达到45%，哈理工大学亦派代表进行了现场监督。在此情形下，哈理工大学对于上述第一次施工其余55%的部分，再以不合格为由抗辩不应支付工程款，不符合付款条件，缺乏依据。同时鉴于上述部分德庆公司施工不规范为质量问题产生的原因之一，故应由哈理工大学承担上述55%部分中80%工程款即108694.42元（247032.78*55%*80%），由德庆公司自担20%。对于二次施工产生的工程款，如上所述，根据2019年6月13日会议纪要及后期整改方案等在案证据，足以说明会议纪要后德庆公司进行的施工整改未解决主要问题，德庆公司提交的2019年10月整改方案系双方已经达成合意，以对部分面积二次施工的方式解决此前第一次施工的质量问题。二次施工的实质是对第一次施工的整改，而并非双方之间形成新的合同，在整改方案中，虽然未对由谁承担费用作出明确约定，但作为施工单位，应向建设单位交付合格工程，在工程有一定问题需要整改、且只有经此次整改后，德庆公司第一次施工的工程款才能够达到付款条件的情形下，德庆公司主张二次施工的费用还应由哈理工大学负担，缺乏依据，本院不予支持。一审对此认定错误，应予纠正。综上，哈理工大学应支付德庆公司工程款的数额为219859.17元（111164.75元+108694.42元）。

再次，关于哈理工大学主张德庆公司应交付合格工程并支付违约金是否有依据。哈理工大学与德庆公司达成一致，由德庆公司以二次施工方式进行整改，哈理工大学并无异议。哈理工大学反诉要求德庆公司交付合格工程，缺乏依据，并且缺乏可强制执行性，一审未予支持，并无不当。哈理工大学以工程质量达不到要求为由要求德庆公司支付违约金，根据鉴定意见，因工程质量问题产生的原因也有哈理工大学的一定责任，故哈理工大学的上述主张，一审法院未予支持，并无不当。

综上所述，上诉人哈理工大学的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省荣成市人民法院（2022）鲁1082民初1041号民事判决第三项，即驳回哈尔滨理工大学的反诉请求；

二、撤销山东省荣成市人民法院（2022）鲁1082民初1041号民事判决第一项、第二项；

三、哈尔滨理工大学于本判决生效之日起十日内支付烟台德庆建筑装饰有限公司工程款219859.17元及利息（以219859.17元为基数，自2010年10月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回烟台德庆建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3233元（系减半收取），由哈尔滨理工大学负担2069元，由烟台德庆建筑装饰有限公司负担1164元。反诉费25元，由哈尔滨理工大学负担。鉴定费42000元，由哈尔滨理工大学负担21000元，烟台德庆建筑装饰有限公司负担21000元；二审案件受理费5724元，由哈尔滨理工大学负担3663元，由烟台德庆建筑装饰有限公司负担2061元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　芳

审判员　潘　慧

审判员　郭林涛

二〇二二年九月二十六日

书记员　刘双双