莱芜市双峰建筑安装工程有限公司、中国化学工程第十一建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

达拉特旗人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内0621民初1983号

原告：莱芜市双峰建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91371200746594984F,住所地山东省济南市钢城区艾山民营经济园。

法定代表人：宋合修，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李卫国，山东金聖诺律师事务所律师。

被告：中国化学工程第十一建设有限公司，统一社会信用代码91410200170644116B，住所地河南省开封市汴京路53号。

法定代表人：李石聚，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张献彬，河南金明园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕厚献，男，汉族，系公司员工。

第三人：史琳，女，1973年10月22日出生，汉族，个体，现住河南省郑州市金水区。

原告莱芜市双峰建筑安装工程有限公司（以下简称双峰建筑安装工程公司）诉被告中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称化学工程第十一建设公司）、第三人史琳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告双峰建筑安装工程公司的委托诉讼代理人李卫国，被告化学工程第十一建设公司的委托诉讼代理人张献彬、吕厚献，第三人史琳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告双峰建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告化学工程第十一建设公司给原告支付工程款2479587.8元，并支付欠款利息1022333元，共计3501920.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年6月3日，原告双峰建筑安装工程公司与被告化学工程第十一建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定原告采用包工包料的方式承包被告总包的内蒙古自治区鄂尔多斯市亿利塑业的门窗组装车间、部分门架制作与安装、檩条制作、支撑制作。2011年7月8日，原告与第三人史琳签订了《莱芜市双峰建筑安装工程有限公司工程分包合同》，将上述合同项下的所有工程转包给了第三人。第三人史琳进行实际施工后，于2012年10月28日完成交工并且通过验收。因被告不能按时支付工程款，第三人史琳在2019年3月以实际施工人的身份起诉原告与被告，要求支付工程款。经内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院一审，作出（2019）内0621民初912号民事判决书，判决后，三方当事人不服均提起上诉，经鄂尔多斯市中级人民法院二审作出（2020）内06民终2021号民事终审判决，判决双峰建筑安装工程公司给付史琳541946.58元及利息，中国化学工程第十一建设有限公司对该款项承担连带给付责任。鄂尔多斯市中级人民法院生效民事判决书证实，法院审理查明案涉工程总造价为12364387.8元，被告化学工程第十一建设公司向原告支付工程款9884800元，余款2479587.8元至今没有支付，故原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告化学工程第十一建设公司辩称，1.双峰建筑安装工程公司作为涉案工程中的违法转包人，没有参与涉案工程施工和投入，无权对涉案工程款主张权利，不具备合法的主体资格；2.原告双峰建筑安装工程公司本案的诉讼请求已经经另案二审生效判决查明，故原告本案的起诉违法了一事不再理原则，属于重复起诉，应当驳回原告的起诉。3.原告要求我公司给付工程款2479587.8元，其主要依据是另案中的工程造价鉴定书的数额，减去我公司已付工程款，该计算方法与客观事实不符，也没有法律依据。双峰建筑安装工程公司未经我公司许可，擅自将涉案工程分包给第三人史琳，属于违法分包，根据合同约定，应当扣除5%的违约金549464.37元。对于另案中的工程造价鉴定，我公司不认可，鉴定中涉及的钢楼板不在涉案合同范围内。另外还应从工程款中核减我公司垫付的材料费723619.19元、施工费141000元、门窗车间油漆费1133696.5元、钢楼板费17132.6元，核减上述费用后，我公司已经超付了工程款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人史琳发表意见称，1.本案系原告双峰建筑安装工程公司与被告化学工程第十一建设公司之间的纠纷，与我无关，但对于原告提出的常军一案中给原告造成的损失由我承担的意见，我不认可。本案中原告依据的是另案的生效判决书，在该案中，我已经承担了我应该承担的全部责任，包括常军案件中的材料款、诉讼费及鉴定费，故我不应当再承担任何责任；2.对于被告提交的领料单，领料单上没有我个人是签字或公司的盖章，我不认可，我作为实际施工人，没有领取这些材料，该部分款项不应从工程款中核减；3.对于被告提交的合同和付款凭证不认可，被告给案外其他公司付款，不应从本案工程款中核减。

围绕本案事实，原告双峰建筑安装工程公司提交了内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2019）内0621民初912号民事判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06民终2021号民事判决书、内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2017）内0621执字第2008号执行通知书、第三人史琳向原告出具的书面承诺函一份、欠条一份，在案佐证。被告化学工程第十一建设公司提交了内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2019）内0621民初912号民事判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06民终2021号民事判决书、原、被告双方于2011年6月3日签订的《建设工程施工专业分包合同》一份、原告与第三人史琳于2011年7月8日签订的《工程分包合同》一份、邮寄凭证和对鉴定报告所提交的异议书一份、催促莱芜公司的结算函、已支付原告工程款的财务相关凭证明细18份、业主方亿利生态科技有限公司2020年5月14日说明一份、分包合同一份、付款凭证、垫付材料明细（原告小组领料单）70份、原告委托我方代付江都市飞翔建筑安装工程有限公司141000元（已经代付80000元的凭证），委托书一份、项目代管理协议一份，在案佐证。以上证据，经原、被告举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据，本院在本院认为中分析认证时一并予以认定。

经审理本院认定事实如下，2011年6月3日，原告双峰建筑安装工程公司（乙方）与被告化学工程第十一建设公司（甲方）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定原告双峰建筑安装工程公司采用包工包料的方式分包被告中国化学工程第十一建设有限公司承包的，由亿利生态科技有限责任公司（原亿利塑业）发包的，位于内蒙古自治区鄂尔多斯市，亿利塑业20万吨／年产高端ＰＶＣ型材、管材加工项目中的门窗组装车间、部分门架制作与安装、檩条制作、支撑制作等工程，工程合同总价暂定为49万元。双方在合同中约定，乙方在合同签字盖章后，必须缴纳不低于合同价款5%的履约保证金或提供开户银行履约保函，履约保证金如不能在合同生效前上交，可在开工后三个月之内的工程进度款中扣除，履约保证金由项目部财务科收取，待工程竣工验收后一个月内无息退还。同时约定，乙方未经甲方同意，擅自将工程转包或再行分包的，履约保证金将被没收。2011年7月8日，原告双峰建筑安装工程公司与第三人史琳签订了《莱芜市双峰建设安装工程有限公司工程分包合同》，将上述合同项下的所有工程转包给了第三人史琳，由第三人史琳挂靠原告双峰建筑安装工程公司的资质进行实际施工。案涉建设工程已经实际交工并且通过验收，被告化学工程第十一建设公司已于2015年12月6日与工程发包方亿利生态科技有限责任公司（原亿利塑业）结算完成。在本案庭审中，原告双峰建筑安装工程公司认可被告化学工程第十一建设公司代替其公司向案外公司江都市飞翔建筑安装工程有限公司垫付了材料费80000元。

另查明，因工程款结算给付产生纠纷，本案第三人史琳另案作为原告，将双峰建筑安装工程公司与化学工程第十一建设公司作为共同被告提起诉讼（史琳案），该案经本院受理后，于2020年6月23日作出（2019）内0621民初912号民事判决书，判决如下：1.判令被告莱芜市双峰建设安装工程有限公司于本判决生效之日给付原告史琳工程款337146.5元；2.判令被告莱芜市双峰建设安装工程有限公司于本判决生效之日给付原告史琳从2012年7月1日至实际给付之日按工程款337146.5元中剩余未给付数额为基数按分段年利率（第一部分为2012年7月1日至2019年8月19日的逾期利息计算系数为年利率4.90%，第二部分从2019年8月20日至实际给付之日的逾期利息计算系数为年利率3.85%）计算的逾期利息；3.判令被告中国化学工程第十一建设有限公司对上述给付内容承担连带给付责任；4.驳回原告史琳的其他诉讼请求。该判决送达后，双方当事人均不服，提起上诉。鄂尔多斯市中级人民法院审理后，于2021年1月29日作出（2020）内06民终2021号民事判决书，判决如下：1.维持内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2019）内0621民初912号民事判决第三项、第四项；2.变更内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2019）内0621民初912号民事判决第一项为莱芜市双峰建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付史琳工程款541946.58元及利息（以下欠工程款541946.58元为基数，自2012年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2019）内0621民初912号民事判决第二项。在上述生效法律文书中确认的事实有：本案涉案工程，经内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司作出工程造价鉴定意见书鉴定，工程总造价为12364387.8元。化学工程第十一建设公司向双峰建筑安装工程公司支付工程款共计9884800元。2012年10月28日为涉案工程款支付条件成就之日。2011年7月8日，双峰建筑安装工程公司与史琳签订的《莱芜市双峰建设安装工程有限公司工程分包合同》属于无效合同。上述判决生效后，该案原告史琳申请执行，在执行程序中，我院冻结了化学工程第十一建设公司的账户，并依法划拨了633134.58元至法院账户内。

本院认为，原告双峰建筑安装工程公司与被告化学工程第十一建设公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，双方形成了建设工程施工合同关系，现涉案工程已经施工完毕，但因工程款结算问题，双方产生争议，原告作为合同一方主体，依据合同提起本案诉讼，主体适格。史琳案中，史琳依据的是其与双峰建筑安装工程公司签订的《莱芜市双峰建设安装工程有限公司工程分包合同》提起的诉讼。本案与史琳案系基于两份不同的合同产生的不同的法律关系，故本案不属于重复起诉。对于被告化学工程第十一建设公司辩称，原告主体不适格，本案的起诉违法了一事不再理原则，属于重复起诉，应当驳回原告的起诉的答辩意见，本院不予采纳。案涉建设工程已经实际交工并且通过验收，被告化学工程第十一建设公司应当向双峰建筑安装工程公司支付工程款。涉案工程总造价为12364387.8元，核减生效裁判文书中已确认的化学工程第十一建设公司向双峰建筑安装工程公司支付工程款共计9884800元后，被告欠付原告工程款数额为2479587.8元。另外，原告在本案审理过程中，认可被告代其公司垫付了80000元材料费，应从被告欠付工程款数额中予以核减。史琳案中，被告化学工程第十一建设公司被判令与双峰建筑安装工程公司承担连带给付责任，该案执行程序中已扣划了化学工程第十一建设公司633134.58元，应从被告欠付工程款数额中予以核减。此外，被告辩称，原告擅自将涉案工程分包给第三人史琳，属于违法分包，根据合同约定，应当扣除5%的违约金549464.37元。对此因第三人史琳与原告之间签订的《莱芜市双峰建设安装工程有限公司工程分包合同》已被生效裁判文书确认为无效合同，故原告违法分包的事实成立，应当按原、被告双方签订的合同约定，承担扣除履约质保金的违约责任，但被告主张的5%的违约金549464.37元，系根据其单方计算的已付工程款为基数计算的，该违约金数额没有事实和合同依据，本院不予认定。根据原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，原告应当在合同签订时缴纳不低于合同价款5%的履约保证金，而合同签订时工程总造价为490000元，故对于履约保证金本院予以认定为24500元，该款应从被告欠付工程款数额中予以核减。被告辩称，在涉案工程施工过程中，其公司替原告垫付了材料费723619.19元，另外涉案部分工程由发包方亿利生态科技有限责任公司另行安排其他公司施工完成，该部分施工产生的油漆费用共计1133696.5元，还有刚楼板17132.6元不属于涉案合同范围内，上述款项均应从工程款中予以核减，对此被告提供了领料单70份、亿利生态科技有限责任公司出具的说明一份、分包合同、付款凭证，在案佐证。被告以上答辩意见及提供的证据，在史琳案中，被告均提供过，经该案一审、二审审理认为，被告提供的领料单，实际施工人史琳不认可，亿利生态科技有限责任公司出具的说明为发包方单方出具，该组证据不足以证明被告辩称的案件事实，对被告提供的该组证据均未予以采信，因此在本案中，本院对被告的以上答辩意见及提供的证据，不予采纳。综上，对于被告欠付工程款的数额，本院予以确认为1741953.22元（2479587.8元－80000元－633134.58元－24500元）。对于原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的从2012年10月28日起至起诉之日止的利息1022333元，本院调整为以欠付工程款1741953.22元为基数，自2012年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至起诉之日（2021年5月20日）止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决书生效之日起十日内给付原告莱芜市双峰建筑安装工程有限公司工程款1741953.22元及利息（以下欠工程款1741953.22元为基数，自2012年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2021年5月20日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告莱芜市双峰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费17408元，由原告莱芜市双峰建筑安装工程有限公司负担7169元，由被告中国化学工程第十一建设有限公司负担10239元。

如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审??判??员???孙?洁

二〇二一年八月十七日

法?官?助?理???冮玲玉

书??记??员???智?玥

法条链接：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。