某某、四川省泸州市第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川04民终397号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年12月10日出生，汉族，住四川省米易县。

委托诉讼代理人：孙杨萍，重庆歌乐律师事务所律师，执业证号：××。

上诉人（原审被告）：四川省泸州市第三建筑工程公司，住所地：四川省泸州市纳溪区永宁路53号，统一社会信用代码：915105002047109365。

法定代表人：周远素，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴雪松，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。

委托诉讼代理人：鲍进华，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审被告）：攀枝花中电光伏发电有限公司，住所地：四川省攀枝花市西区格里坪镇，统一社会信用代码：91510400329561567N。

法定代表人：孙治新，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王建青，女，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：上海和运工程咨询有限公司，住所地：上海市浦东新区自由贸易试验区富特西一路477号四层B4室，统一社会信用代码：91310000630264182T。

法定代表人：刘宝昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙宏岩，男，该公司工作人员。

上诉人**、四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）因与被上诉人攀枝花中电光伏发电有限公司（以下简称中电公司）、上海和运工程咨询有限公司（以下简称和运公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省攀枝花市西区人民法院（2020）川0403民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人孙杨萍、上诉人三建公司的委托诉讼代理人鲍进华、被上诉人中电公司的委托诉讼代理人王建青、被上诉人和运公司的委托诉讼代理人孙宏岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求:撤销一审判决，改判三建公司支付**劳务费290160元及利息（以本金290160元为基数，从2019年1月24日开始计算至本金给付之日止，以年利率4.75%为标准进行计算），三建公司支付**劳务费150080元及利息（以本金150080元为基数，从2020年1月11日开始计算至本金给付之日止，以年利率4.15%为标准进行计算），中电公司、和运公司在欠付工程款范围内承担支付责任；一二审诉讼费由三建公司、中电公司、和运公司承担。事实和理由：1.四川省攀枝花市西区人民法院（2020）川0403民初73号案件中查明中电公司未向和运公司支付完毕工程款，中电公司应当承担支付完毕工程款的举证责任，中电公司未提交证据证明工程款已经付清，应当承担举证不能的责任,在欠付工程款范围内承担支付责任。2.和运公司对于中电公司合同地位是承包人，但对于三建公司合同地位是发包人，和运公司在与三建公司未结算完结工程款的情况下，有义务在欠付工程款的范围内承担支付责任，三建公司未参加一审庭审，无法印证和运公司已经向三建公司支付完毕工程款，一审判决以和运公司不欠付工程款为由，认为和运公司无需向**承担支付责任错误。

三建公司辩称,不认可支付**劳务费，扣除光伏板损坏费、缺陷整改费、代扣税金及违反安全生产违约金后，三建公司不支付**劳务费。

中电公司辩称，1.中电公司与和运公司签订承包合同，与三建公司及**均无合同关系，对和运公司、三建公司、**签订合同的行为均不知情，中电公司不是本案适格被告；根据合同的相对性原则，**只能向三建公司主张劳务费；**仅是项目中的一个施工班组，其身份不符合司法解释中实际施工人的定义。2.中电公司与和运公司已经结清工程款，不应当对**的劳务费和资金利息承担支付责任。一审判决正确，应予维持。

和运公司辩称，1.和运公司合同的相对人是三建公司，不是**，和运公司不是本案适格被告。**应当向三建公司主张权利。2.和运公司依法向三建公司转包部分工程，不属于违法转包和违法分包，和运公司已经按约向三建公司履行了付款义务，清欠完毕农民工工资。

三建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求；一二审诉讼费由**承担。事实和理由：**损坏光伏板250张，应当赔偿275000元；未对缺陷进行整改，按照合同约定应扣除50000元。根据法律规定，劳务费应当扣除税金138927.46元；**违反安全生产规定，应当扣款30000元。

**辩称，1.三建公司二审中主张赔偿损失、扣除缺陷整改费及扣除税金，因三建公司一审未到庭参加诉讼，实际放弃了自身诉讼权利。2.三建公司要求赔偿275000元损失，应当另行起诉，三建公司在**施工中未告知**工程存在缺陷，工程已投入使用不存在缺陷，款项不应扣除。双方未约定扣除税金，劳务费依法不应扣除税金。**在施工过程中未违反安全生产约定。应当驳回三建公司的上诉请求。

中电公司辩称，我方已经向和运公司支付全部工程款，中电公司与三建公司、**没有合同关系。

和运公司辩称，和运公司只对三建公司进行分包管理，对三建公司再分包的情况不知情。

**向一审法院起诉请求：1.判令三建公司支付**工程劳务费440240元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费（从2017年1月23日起计算到此欠款付清为止）；中电公司、和运公司对以上工程劳务费和资金占用费在未付工程款金额内承担支付责任;2.本案诉讼费由三建公司、中电公司、和运公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月29日，中电公司作为发包人，和运公司作为承包人，双方签订了《攀枝花西区光伏发电项目（一期）50MWp工程EPC总承包合同》（以下简称总承包合同）。该合同约定：和运公司对中电公司拟建设的攀枝花市西区光伏发电项目（一期）50MWp工程（EPC）总承包，合同工程总承包范围包括但不限于攀枝花西区光伏发电项目（一期）50MWp工程总承包（含110KV升压站）的勘测设计、概算编制、设备采购供货、土建及安装施工（含施工用水、施工用电辅助工程）、本工程内所有设备和系统的供货（除甲供设备）安装、检验、试验、单体调试及分系统试运与整套启动、竣工验收、全站全容量并网安全稳定运行240小时试运行、消缺、整套系统启动的性能保证的考核验收、技术和售后服务、人员培训、直至移交生产所完成的全部工作；工程合同固定总价为143465900元；工程目标为2015年12月31日前并网发电；本工程的质保金为合同总价的5%，本工程最终竣工日（以“最终竣工验收证书”中注明本工程最终竣工的日期为准）起算一年后28日内，发包人应将质保金核发给承包人。2015年11月，和运公司作为发包人，三建公司作为承包人，双方签订了《攀枝花西区竹林坡（大麦地）50MWp林光互补光伏工程建筑、安装施工合同》（以下简称建筑、安装施工合同）。该合同约定合同工程范围包括但不限于攀枝花西区竹林坡（大麦地）50MWp林光互补光伏工程（含110KV升压站）的土建及安装施工（含施工用水、施工用电辅助工程）、设备材料供货（甲供除外）、本工程内所有设备和系统的安装、检验、试验、单体调试及分系统试运与整套启动、竣工验收、全站全容量并网安全稳定运行240小时试运行、消缺、整套系统启动的性能保证的考核验收、技术和售后服务、人员培训、直至移交生产所完成的全部工作，合同固定总价为57578256元。冯辉在该合同尾部的承包人的授权委托人栏签名，并加盖三建公司的印章。**组织人员对案涉工程的1#、3#地的土建及安装工程进行了相应施工。2016年6月，光伏发电主体工程已经投入使用。2017年1月23日，三建公司作为甲方、**作为乙方，签订了补充协议，该协议记载：“**承包的泸州三建在西区的大麦地光伏发电项目的3号地和1号地土建及安装工程其具体协议如下：1.工程名称：西区大麦地竹林坡光伏项目。2.施工内容：见原签订的施工协议。3.金额：3001600.00元（大写：叁佰万零壹仟陆佰元整）未扣除光伏板损坏，待最后扣除。4.支付情况：已支付2053000.00元（贰佰零伍万三千元整），本次支付498360.00元，（肆拾玖万八千叁佰陆十元整）已达到总金额的85%，待整个工程竣工验收后四十天内再支付300160.00元（叁拾万零壹佰陆十元整），余下的5%待质保期满后的一个月内付清……”三建公司在协议尾部甲方栏盖章，**在乙方栏签名。2017年1月24日，庞媛园支付**498360元，2018年2月14日，游亨书支付**10000元。2020年7月25日，中电公司与和运公司签订工程结算造价确认表，该表载明审定金额为126384198.72元，实际开工、竣工日期为2015年10月5日起至2018年12月14日止。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于主体是否适格的问题。中电公司作为发包人，和运公司作为承包人，双方签订了总承包合同。2015年11月，和运公司与三建公司签订了建筑、安装施工合同。2017年1月23日，三建公司与**签订了补充协议，证明**系案涉工程1#、3#地土建及安装工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”**作为涉案工程的实际施工人，起诉要求发包人中电公司、承包人和运公司、分包人三建公司承担责任并无不当。关于三建公司的责任问题。三建公司与**签订补充协议，明确了**施工的工程总价款、已付款、未付款数额及款项支付时间。该补充协议对三建公司有法律约束力，三建公司应按该补充协议的约定支付**相应的款项。依据该补充协议的约定，**施工的工程总金额为3001600元（该金额未扣除光伏板损坏金额，双方约定待最后扣除），三建公司已支付2053000元，本次支付498360元，待整个工程竣工验收后四十天内再支付300160元，余下的5%待质保期满后的一个月内付清。在审理中，**陈述庞媛园于2017年1月24日向其支付的498360元，游亨书于2018年2月14日向其支付的10000元，均系三建公司支付的工程款，属于自认，一审法院予以确认。**称庞媛园支付的498360元系协议签订当日三建公司应支付的498360元，一审法院予以采信。根据中电公司与和运公司的工程结算造价确认单记载，涉案工程于2018年12月14日竣工。按照补充协议约定，三建公司应在工程竣工后四十天内即2019年1月23日前支付**300160元，扣除**自认的已付款10000元，三建公司还应支付290160元。对于余下的5%工程款即150080元，支付时间为质保期满后的一个月内付清。因**未举证证明双方约定的质保期限，一审法院参照中电公司与和运公司对质保金退还期限的约定，确定余下的150080元在工程最终竣工起算一年后28日内支付，即三建公司应在2020年1月10日前支付**工程款150080元。**要求三建公司应支付劳务费440240元的理由成立，一审法院予以支持。关于中电公司、和运公司的责任问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中电公司作为发包人，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在审理中，中电公司与和运公司认可双方已办理结算，中电公司已不欠和运公司工程款。**主张中电公司还欠工程款，并未提供相应的证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。和运公司主张其亦不欠三建公司工程款。故**要求中电公司、和运公司承担责任的理由不能成立，一审法院对其该请求不予支持。关于**主张的资金占用费问题。**要求从2017年1月23日起按银行同期贷款年利率支付劳务费440240元的资金占用费至欠款付清之日止，属于主张相应的损失。**系个人，不具有建筑承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”**与三建公司之间形成的施工合同属无效合同。双方在补充协议中明确了剩余款项的付款时间，**要求从2017年1月23日支付剩余劳务费440240元的利息，与双方约定不符。结合施工合同无效、涉案工程已投入使用、当事人的过错等情况，一审法院确认三建公司分别从2019年1月24日起支付劳务费290160元的利息，从2020年1月11日起支付劳务费150080元的利息。2015年10月24日，中国人民银行规定的金融机构人民币一至五年贷款基准利率为4.75%,2019年12月20日全国银行同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率1年期为4.15%。故一审法院认可三建公司从2019年1月24日起应按年利率4.75%支付劳务费290160元的利息，至付清之日止；从2020年1月11日起按年利率4.15%支付劳务费150080元的利息，至付清之日止。对于**的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、四川省泸州市第三建筑工程公司在判决生效之日起十日内支付**劳务费290160元及其利息（以本金290160元为基数，从2019年1月24日始计算至判决确定的本金给付之日止，以年利率4.75%为标准进行计算；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、四川省泸州市第三建筑工程公司在判决生效之日起十日内支付**劳务费150080元及其利息（以本金150080元为基数，从2020年1月11日始计算至判决确定的本金给付之日止，以年利率4.15%为标准进行计算；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费8993元，由**负担857元，四川省泸州市第三建筑工程公司负担8136元。

二审时，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审中，三建公司向本院提交关于大麦地（竹林坡）光伏发电项目消缺部分账目、关于西区大麦地（竹林坡）光伏建设项目的光伏板损坏情况，拟证明**施工的工程不达标，**施工的工程光伏板损坏。**质证认为，三建公司提交的证据是复印件，**未签字，对证据的三性不予认可，且不能达到三建公司的证明目的。中电公司、和运公司质证认为，对三建公司与**的关系不知情，不清楚证据的真实性。

本院认为，三建公司二审提交的证据均是复印件，无相关证据佐证，本院对该证据不予采信。

二审中，**、中电公司、和运公司未提交新证据。

二审经审理查明，上海斯耐迪工程咨询有限公司的名称于2020年11月6日变更为上海和运工程咨询有限公司。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：1.中电公司、和运公司在本案中是否承担支付责任；2.三建公司主张在应付**劳务费中扣减的款项是否应当支持。现本院分述如下：

一、本案中，中电公司将涉案工程发包给和运公司，和运公司将工程转包给三建公司，三建公司又将工程违法分包给不具有建筑承包资质的**。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中电公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。经查，中电公司与和运公司已办理结算，和运公司认可中电公司已支付完毕工程款。**要求中电公司在欠付工程款内承担支付责任缺乏事实依据。因和运公司与三建公司至今未办理工程结算，**举示的证据也不能证明和运公司与三建公司之间存在工程欠款的事实，故**要求和运公司在欠付三建公司的工程款中承担支付责任的请求不能成立。

二、三建公司对自己的主张应当提供证据证明。二审时，三建公司请求在**的劳务费中扣减光伏板损坏的损失、缺陷整改费、税金和安全罚款，但提供的证据系其单方制作，且是复印件，**不予认可；三建公司亦未提供相关证据佐证。故三建公司应承担举证不能的法律后果。

综上所述，**、三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15806元，由**负担7903元，由四川省泸州市第三建筑工程公司负担7903元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王金涛

审 判 员　董　敏

审 判 员　蔡林玲

二〇二一年四月十四日

法官助理　苏祥伟

书 记 员　李洋明