某某与上海斯耐迪工程咨询有限公司劳务合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终12834号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年12月7日出生，汉族，住南京市玄武区。

被上诉人（原审被告）：上海斯耐迪工程咨询有限公司，住所地上海市闵行区田林路888弄6号楼2楼。

法定代表人：孙克彬，董事长。

委托诉讼代理人：吴忠森，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：石相宜，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人上海斯耐迪工程咨询有限公司（以下简称斯耐迪公司）劳务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初20038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判被上诉人斯耐迪公司支付上诉人***94天（一审中少算了6天，仅计算88天）的加班工资，其中30天为2017年、2018年的每年15天年休假，64天为双休日加班的换休假；年休假以3倍工资计算，换休假以2倍工资计算，每天工资按人民币（下同）416元计。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.2017年度《项目部员工换休假统计表》、2018年度《加班申请－实际明细》、《员工休假管理规定》、《考勤表》均系被上诉人制作，故应作出不利于被上诉人而有利于上诉人的解释。2.原审法院认为在休假期间放弃带薪年休假的，其假期作废，对是否补偿双方并未达成一致，故上诉人要求折算加班工资难以支持，此认定明显存在偏袒之嫌。双方合同约定按照《员工休假管理规定》安排休假，依据2017年《项目部员工换休假统计表》、2018年度《加班申请－实际明细》，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，上诉人2018年度应当享有年休假15天，由于被上诉人不能安排上诉人休假，故应当按照日工资收入的300%支付年休假工资。劳务关系由《民法通则》和《合同法》规范调整，加班劳务付出不给予回报有违公平原则。

被上诉人斯耐迪公司辩称：不同意上诉人***的上诉请求及事实理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令斯耐迪公司向***支付加班工资人民币（币种下同）41,600元。审理过程中，***变更诉讼请求为：判令斯耐迪公司向其支付加班工资73,216元。

一审法院认定事实：1968年12月***参加工作，2006年12月自原单位退休。2012年2月1日，***作为乙方，上海A有限公司作为甲方，双方签订《退休人员劳务协议》，约定将***派遣至斯耐迪公司从事监理工作。《退休人员劳务协议》第四条工作时间约定：乙方表示已经熟读并理解了用工单位现行的《员工休假管理制度》内容，根据工程建设和监理公司的工作特点，承诺同意按照用工单位《员工休假管理规定》安排休假，如不服从用工单位的安排则视为自动放弃休假时间。乙方签名（***在此签名）。第五条劳动报酬约定，乙方每月岗位工资2,750元，绩效工资1,500元。2013年2月1日，双方续签《退休人员劳务协议》，劳动报酬变更为岗位工资3,400元，绩效工资2,100元。2014年4月1日，双方续签《退休人员劳务协议》。2015年3月30日，双方续签《退休人员劳务协议》，约定协议期限为2015年4月1日起至南京热电联产项目结束；劳动报酬为岗位工资2,600元，绩效工资2,600元。2018年3月13日，斯耐迪公司发出聘任***为申能崇明XX厂工程监理部安装副总监理工程师的通知。2017年12月至2018年11月应发工资总额108,579.52元。

斯耐迪公司提供《员工休假管理规定》，其中第2条为：本规定适用于与上海斯耐迪工程咨询有限公司（以下简称公司）签订劳动合同、与上海B有限公司签订劳动合同或特殊劳务协议派遣到公司工作的所有人员（以下统称员工）。第6.3.2带薪年休假：……员工累计工龄满1年不满10年者，年休假日为5个工作日；工龄满10年不满20年的，年休假日为10个工作日；已满20年的，年休假日为15个工作日。各部门、所属各单位、项目部应根据工作任务，有计划、合理地安排员工在1个年度内集中或分段休假，半天为单位，不得跨年度使用。休假期限内放弃带薪年休假的，其假期一律作废，不予保留。第6.3.11换休假：由于工作需要员工通过双休日加班等方式获得的一种带薪假，详见参考《员工加班管理规定》。换休假原则上应在半年内或从项目退场前结零，员工如不服从换休安排而拒绝换休，视为自动放弃。确因工作原因不能换休清零的，可由部门、所属单位、项目部负责人书面说明、经分管领导确认后，报人力资源部备案。附录《员工余假天数证明》最后一栏为：人力资源部审核（盖章）。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。***被派往斯耐迪公司处工作，并在《退休人员劳务协议》关于工作时间的条款处签名，表示理解斯耐迪公司的《员工休假管理规定》，双方均应据此执行相关休假制度。斯耐迪公司认为***系退休人员，不享有年休假，根据其提供的《员工休假管理规定》，工龄已满20年的，年休假日为15个工作日，故对其该主张不予采纳。休假期限内放弃带薪年休假的，其假期作废，是否补偿，双方并未达成一致，故对***要求将年休假折算加班工资的诉讼请求难以支持。双方均确认***在2017年、2018年已调休73天，但斯耐迪公司所提供的《考勤表》与***提供的盖有斯耐迪公司崇明XX厂项目监理部章的《项目部剩余休假表》所记载的余假天数不一致。原审法院认为，双方成立劳务合同关系，均应受公司相关规章制度的约束。***提供盖有项目监理部章的《项目部剩余休假表》以证明其尚有余假未休，斯耐迪公司表示该表格未经公司人力资源部审核，不符合《员工休假管理规定》要求，且与《考勤表》记录不一致，不应采信，对此意见予以认可，且***无其他证据证明其尚有剩余假期，故对其尚有余假的主张不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费1,550元，减半收取计725元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，对于带薪年休假，《职工带薪年休假条例》作出了规定，此是在职一般劳动者所享有的权利，即只有与用人单位建立劳动关系的劳动者才享有带薪年休假的权利，而劳务合同双方之间是雇佣关系，不是劳动关系，通常不享受带薪年休假。根据斯耐迪公司提供的《员工休假管理规定》第2条的规定，本规定适用于与上海斯耐迪工程咨询有限公司签订劳动合同、与上海B有限公司签订劳动合同或特殊劳务协议派遣到公司工作的所有人员，其中对与上海B有限公司签订特殊劳务协议派遣到斯耐迪公司工作的人员亦适用带薪年休假，但是，***系退休返聘人员，并非在职员工，故其不应享有带薪年休假，而即便享有带薪年休假的员工，根据公司的《员工休假管理规定》，休假期限内放弃带薪年休假的，其假期一律作废，不予保留，故一审法院对***要求将年休假折算加班工资的诉请不予支持，所作处理正确。至于***主张的双休日加班的换休假工资补偿，其提供的证据是盖有斯耐迪公司崇明XX厂项目监理部章的《项目部剩余休假表》，其中所记载的余假天数与斯耐迪公司提供的《考勤表》的记载不一致，而《项目部剩余休假表》仅有项目部盖章，未经公司人力资源部审核确认，不符合《员工休假管理规定》的要求，故难以采信。现***无其他证据证明其尚有剩余假期，且即便员工有剩余假期，根据《员工休假管理规定》，换休假原则上应在半年内或从项目退场前结零，员工如不服从换休安排而拒绝换休，视为自动放弃；确因工作原因不能换休清零的，可由部门、所属单位、项目部负责人书面说明、经分管领导确认后，报人力资源部备案，而***未能提供证据证明其有经项目部负责人书面说明、公司分管领导确认并报人力资源部备案的剩余换休假，故其主张换休假的双倍工资补偿，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,550元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯卫清

审判员　　潘春霞

审判员　　寻增荣

二〇一九年十一月十三日

书记员　　吴　娟

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……