四川建升房地产开发有限公司、四川省巴中市永泰建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）川01民终11674号

上诉人四川建升房地产开发有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人四川省巴中市永泰建筑有限责任公司（以下简称永泰公司）、原审被告中铁九局集团成都工程有限公司（以下简称中铁九局集团成都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初6273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建升公司上诉请求：1.请求依法判决撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初6273号民事判决书，发回重审或改判驳回永泰公司的诉讼请求；2.请求判决本案一审、二审诉讼费用由永泰公司承担。事实与理由：一、本案案涉《协议书》应为无效协议，一审法院判决解除协议有误，应当予以改判。案涉《协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效。案涉协议约定的工程为“中铁·澜山”和“中铁·彭城壹号”，工程约15万平方米，永泰公司承担的是工程施工的具体实施。由于该项目已达到招标投标法律法规规定的必须招标的项目的要求但并未经过招投标即约定由永泰公司分包，属于严重的违法行为。即使该协议为框架协议，也是内定了中标人，属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定的禁止性行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉工程必须招标而未经招标，案涉施工协议应当无效。解除合同必须是合同有效才能解除，因此，一审法院判决解除合同有误，应当予以改判。本案案涉合同为无效合同，永泰公司作为常年从事建筑施工行业的单位，对于合同效力应当知晓，其明知合同无效仍然签订，并且在签订合同时连项目是否存在、在哪里，都未搞清楚，其本身就有过失，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定承担相应责任。二、建升公司不应当承担退还责任。无效的合同自始无效。合同无效，各方权利义务应当回归到原始状态，永泰公司将案涉保证金全部转入了案外人四川众意达商贸有限公司（以下简称众意达公司），合同无效后应当由永泰公司向众意达公司退还，建升公司不应当承担退还责任。更何况案外人众意达公司已经通过其他方式向永泰公司归还了全部的保证金，建升公司更不应当承担退还责任。三、本案完全符合诈骗的刑事犯罪特征，应当移送公安机关处理。众意达公司实际为廖洪治可以实际控制的公司，廖洪治以虚构的理由、虚假的项目骗取他人资金，并将资金转移至其自己可以控制的账户中，其行为完全符合诈骗刑事犯罪的特征，应当移送公安机关处理。目前，辽宁省沈阳市和平区公安局经侦大队已出具的情况说明，廖洪治参与的保证金有关案件涉嫌诈骗，公安机关已经将此类案件与廖洪治涉嫌的骗取贷款罪并案侦查。根据先刑后民原则，法院应当移送公安机关审查。综上所述，本案案涉合同为无效合同，一审法院判决解除合同有误，案涉款项并未进入建升公司账户，一审法院判决建升公司承担责任不当，应予以纠正。

永泰公司辩称，一、恒丰银行出具的履约保证金网银跨行转账回单与建升公司出具的由严平签字并经建升公司加盖财务专用章的履约保证金收据记载的履约保证金金额550万元和工程项目名称“乐居美家广场”一致。二、恒丰银行出具的履约保证金网银跨行转账回单与2016年1月29日巴中市亿泰建筑有限公司（以下简称亿泰公司）与建升公司签署的《工程施工框架协议书》约定的履约保证金，项目名称相符。三、中国工商银行出具的两份业务委托书回执、德阳银行出具的一份电汇凭证，这三份回执记载的合计为600万元的履约保证金金额均与建升公司出具的由严平签字并经建升公司加盖财务专用章的履约保证金收据票面记载的金额为600万元相符。四、严平为建升公司的大股东中铁九局集团有限公司派驻到建升公司的财务负责人，且生效法律文书（2018川01民终17365号）也确认了其身份为建升公司的财务负责人。

永泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认永泰公司与建升公司、中铁九局集团成都公司签订的《协议书》已于2017年9月11日解除；2.判令建升公司退还永泰公司交纳的履约保证金600万元，并自交纳之日起向永泰公司支付月息2%的资金利息；3.判决中铁九局集团成都公司对履约保证金的退还和资金利息的支付承担连带清偿责任；4.诉讼费由建升公司、中铁九局集团成都公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.永泰公司提交《协议书》复印件证明，2015年12月1日永泰公司与建升公司、中铁九局集团成都公司三方签订《协议书》,约定将“中铁·澜山”和“中铁·彭城壹号”建设项目约15万平方米的施工任务分包给永泰公司施工。工程合同履约保证金按总造价的10%现金支付，建筑主体封顶之后一个月内退还保证金的50%，竣工验收后一个月内退还保证金的50%，项目暂定2016年2月28日前进场施工，具体进场时间，以建升公司开工令为准。2.永泰公司提交《委托书》《收据》《中国工商银行业务委托书回执》《德阳银行电汇凭证（回单）》复印件，证明永泰公司按照建升公司委托，将由建升公司收取的履约保证金600万元支付至众意达公司银行账户。3.永泰公司提交报刊复印件，证明2017年9月11日永泰公司登报向建升公司、中铁九局集团成都公司发出《关于解除2015年12月1日三方签订的的函》。

一审法院认为，1.《协议书》是依法成立的合同，应受法律保护。2.永泰公司按《协议书》支付给建升公司600万元履约保证金后，由于建升公司、中铁九局集团成都公司未通知永泰公司进场履行合同义务，永泰公司主张解除合同。永泰公司请求确认登报通知建升公司、中铁九局集团成都公司解除合同的效力的诉讼请求，应予支持。3.《协议书》解除后，建升公司应退还收取永泰公司的履约保证金600万元，并赔偿利息损失。永泰公司主张的利息损失，超出同期银行贷款利率部分，不应予以支持。4.中铁九局集团成都公司未收取永泰公司的履约保证金，永泰公司要求其承担连带责任，没有合同依据和法律依据。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，第一百四十二条的规定，判决：一、确认永泰公司与建升公司、中铁九局集团成都公司2015年12月1日签订的《协议书》于2017年9月11日解除。二、建升公司于判决生效之日起十五日内返还永泰公司履约保证金600万元，并支付资金占用利息损失（自2017年9月12日起，以600万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年8月20日止；自2019年8月21日起，以600万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至欠款实际履行之日止）。三、驳回永泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由建升公司负担。 二审中，建升公司未提交新证据。永泰公司向本院提交以下证据： 第一组证据：1.永泰公司、巴中天越酒店有限公司、刘云太与中铁九局成都公司、众意达公司、四川天一园林工程有限公司资金往来明细。2.2015年11月17日至2016年11月24日永泰公司、巴中天越酒店有限公司、刘云太与中铁九局成都公司、众意达公司、四川天一园林工程有限公司资金往来17笔分转账凭证。拟证明中铁九局成都公司、众意达公司、四川天一园林工程有限公司与永泰公司、巴中天越酒店有限公司、刘云太转账差额850万元。 第二组证据：1.建升公司于2016年1月14日向永泰公司出具的经手人严平（建升公司财务部长）签字并经建升公司盖财务专用章的中铁澜山国际和中铁彭城壹号履约保证金（600万元）收据。2.中国工商银行出具的2015年12月4日由永泰公司委托工行向众意达公司备注为履约保证金的300万元的回执。3.中国工商银行出具的2015年12月11日由永泰公司委托工行向众意达公司备注为履约保证金的100万元的回执。4.德阳银行出具的2015年12月23日由永泰公司委托德阳银行向众意达公司备注为履约保证金的200万元的回执。第二组证据拟证明永泰公司已向建升公司委托的收款主体为众意达公司履行了支付保证金600万元的义务，建升公司财务部长严平向永泰公司出具收款收据的行为，更证实建升公司对众意达公司委托收款事实的确认，其退还保证金的法律后果应当由建升公司承担。 第三组证据：1.建升公司于2016年3月2日向亿泰公司出具的经手人严平签字并经建升公司盖财务专用章的乐居美家广场项目履约保证金550万元的收据。2016年3月2日和2016年1月14日的收据载明中铁澜山和彭城壹号的履约保证金以及乐居美家广场的项目保证金，这与双方签订合同的项目名称一致，汇款凭证中也注明了是乐居美家广场项目。2.恒丰银行出具的2016年2月4日由永泰公司委托恒丰银行向众意达公司备注为乐居美家工厂项目履约保证金450万元的回执。3.恒丰银行出具的2016年2月5日由永泰公司委托恒丰银行向众意达公司备注为乐居美家广场项目履约保证金100万元的回执。第三组证据拟证明亿泰公司已向建升公司委托的收款主体众意达公司履行了支付保证金550万元的义务，建升公司财务部长严平向亿泰公司出具收款收据的行为，更证实建升公司对众意达公司委托收款事实的确认，其退还保证金的法律后果应由建升公司承担。 第四组证据：建升公司、中铁九局集团有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司的信息。拟证明中铁九局集团有限公司为建升公司大股东，中铁九局集团有限公司成都分公司为中铁九局集团有限公司的分支机构，严平系建升公司大股东派到该公司的财务负责人。 第五组证据：严平的社保信息，该证据来源于社保部门，拟证明严平于2008年至2018年4月在中铁九局集团有限公司成都分公司存在劳动合同关系。 第六组证据：（2018）川01民终17365号民事判决书，该生效判决中确认严平身份就是建升公司的财务负责人。 建升公司质证认为，对于第一组证据，根据建升公司统计，差额是300万元，该数额是一审提交的大连铁路运输检察院为刘云太所做的询问笔录上刘云太所认可的最终数字，刘云太本人出庭作证。对于第二组、第三组证据的转账凭证真实性予以认可，但收据中的财务章系伪造的，严平虽然曾经是建升公司的工作人员，但是否有签字严平并未确认，因此建升公司不清楚。2018年严平已离职，严平因涉嫌与廖洪治的违法犯罪被公安机关多次采取措施，目前建升公司都无法联系到严平，因此建升公司无法确认是否系严平本人经办，因此对真实性持有异议。对第四组证据真实性予以认可，但不能达到永泰公司的证明目的。对第五组证据中的工商信息只是证明中铁九局是建升公司的股东，并未显示任何人员的委派关系，认可与严平建立了合同关系。对第六组证据判决书中关于严平的身份是法院调查的，严平本人并未到庭提交任何材料，具体情况建升公司不清楚。

本院认为，永泰公司与建升公司、中铁九局集团成都公司签订的案涉协议书系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案二审争议焦点为：一审判决建升公司返还永泰公司保证金并支付利息的结论是否正确。 本案中，建升公司上诉认为根据案外人众意达公司与永泰公司之间的银行流水，结合永泰公司前法定代表人刘云太在检察机关所做询问笔录等证据，足以证明众意达公司已经归还了永泰公司的保证金。对此本院认为，综合本案一、二审中永泰公司提供的永泰公司与众意达公司之间的详细资金明细、收据、银行流水等证据，虽然建升公司认为财务收据上加盖的财务章系伪造，但该收据上还有生效判决认定的建升公司财务负责人严平本人签字，前述证据足以证明众意达公司出借银行账户，代建升公司收取了案涉协议保证金，且至今仍未退还给永泰公司。现案涉协议书已经解除，建升公司应当负有返还保证金并承担相应利息损失的支付责任。 另，对于建升公司上诉认为本案符合诈骗的刑事犯罪特征，应当移送公安机关处理的主张，虽然廖洪治涉嫌诈骗已被公安机关采取强制措施，但本案案涉工程款保证金是否与其所涉刑案具有关联性，尚无充分证据证明，故本案应作为民事案件继续审理。 综上，建升公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由四川建升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　夏　伟 审判员　张卫敏 审判员　李　玲

书记员　李海薷