某某、临沂超越电力建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁13民终9637号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月20日出生，汉族，居民，住沂水县。

被上诉人（原审被告）：临沂超越电力建设有限公司，住所地：临沂市兰山区解放路317号。

法定代表人：马吉彬，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：山东恒洲建设集团有限公司，住所地：临沂市沂水县东一环路678号。

法定代表人：侯爱春，董事长。

被上诉人（原审被告）：临沂电力实业有限公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路中段。

法定代表人：刘学强，董事长。

上诉人***因与被上诉人临沂超越电力建设有限公司、临沂电力实业有限公司、山东恒洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院(2021)鲁1323民初3585之一号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令沂水县人民法院继续审理。事实与理由：一、一审法院裁定认定事实不清、适用法律错误，上诉人是适格原告，一审裁定驳回起诉严重错误。1.本案基本事实是承包人山东卓越电力建设有限公司(已注销，由被临沂超越电力建设有限公司吸收合并、承接债务)将案涉沂水县崔家峪镇下常庄村东南35KV输变电工程对外违法分包、转包。上诉人借用山东恒洲建设集团有限公司的资质承包了该工程并实际施工，上诉人是工程实际施工人。一审时上诉人提交的《工程项目施工管理合同》证明上诉人挂靠被上诉人山东恒洲建设集团有限公司与违法转包人山东卓越电力建设有限公司签订施工合同，对案涉工程进行了实际施工。被上诉人山东恒洲建设集团有限公司也承认该工程是上诉人实际施工。一审时上诉人提交的三份《输变电工程施工合同》，该合同双方为：工程承包人(甲方)：山东卓越电力建设有限公司，专业分包人(乙方)：山东恒洲建设集团有限公司。该证据能证明山东卓越电力建设有限公司将本案工程进行非法转包、违法分包的事实。符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2.一审时上诉人提供的证据四之录音证据(上诉人与临沂超越电力建设有限公司经理孙兴果的通话录音)，谈话的基本内容是上诉人与孙兴果沟通合同造价事宜并谈及推进结算、向上诉人拨款。相关证据均能够证明山东卓越电力建设有限公司、临沂超越电力建设有限公司工作人员均知晓上诉人是实际施工人。依据上述事实以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。上诉人具有作为本案原告的主体资格，向被上诉人临沂超越电力建设有限公司、山东恒洲建设集团有限公司、临沂电力实业有限公司主张权利完全有事实及法律依据。二、一审法院裁定错误、浪费司法资源及增加当事人诉累。2021年6月11日***提起诉讼，6月16日通过了立案审核。2021年7月7日获批案号并缴纳诉讼费。2021年8月16日进行了开庭审理并辩论完毕。案件已开庭审理，被上诉人临沂超越电力建设有限公司也确有欠付工程款的事实。直至2021年10月18日，一审法院裁定驳回起诉。此期间，上诉人花费了诉讼成本，人民法院也付出了司法审判资源。一审法院在庭审结束两个月后裁定驳回起诉，浪费当事人诉讼成本和司法审判资源。三、一审法院剥夺上诉人诉讼权利。一审法院于2021年9月30日将案件由简易程序转为普通程序，转为普通程序后，并没有再次组织开庭。既未告知上诉人合议庭成员，也没有给上诉人申请合议庭成员回避的机会。

***向一审法院起诉请求：1.依法撤销被告临沂超越电力建设有限公司与被告山东恒洲建设集团有限公司签订的第三份《输变电工程施工合同》；2.依法判决三被告支付原告工程款833386.46元及利息；3.诉讼费由被告负担。

一审法院经审查认为，根据原告提交的三份输变电工程施工合同，合同相对方为山东卓越电力建设有限公司与山东恒洲建设集团有限公司，基于合同相对性，原告***向被告主张案涉工程款及利息主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费6067元，退回原告***。

本院认为，建设工程施工合同司法解释规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，该条文只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（即挂靠）的实际施工人可以向发包人提起诉讼。本案中，***与山东恒洲建设集团有限公司均认可双方之间系借用资质关系即挂靠关系，二者之间并非转包或违法分包关系，临沂超越电力建设有限公司在案涉工程中实际系发包人法律地位，另外当事人未提供充分有效证据证实临沂超越电力建设有限公司明知***借用山东恒洲建设集团有限公司资质进行施工，综上，***以挂靠施工的法律基础向三被上诉人提起诉讼于法无据，违反合同相对性，一审法院驳回***的起诉正确，本院予以确认。相关当事人可基于合同相对性原则另行主张权利。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年十二月十六日

书记员　　许译丹