上诉人衡山县永和建筑工程有限责任公司与被上诉人某某、某某提供劳务者受害责任纠纷一案的二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘04民终738号

上诉人（原审被告）：衡山县永和建筑工程有限责任公司，住所地湖南省衡山县开云镇先农小区秀峰苑。

法定代表人:文香培，该公司经理。

委托代理人:罗水云，衡山县法律援助中心律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1967年1月21日出生，汉族，湖南省衡山县人。

委托代理人：何春光，衡山县法律援助中心律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1985年1月15日出生，汉族，湖南省衡山县人。

委托代理人：戴树清，衡阳县岳北法律服务所法律工作者。

上诉人衡山县永和建筑工程有限责任公司（以下简称“永和建筑公司”）为与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月13日组织庭前证据交换，同年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人永和建筑公司的委托代理人罗水云，被上诉人***及其委托代理人何春光，被上诉人***及其委托代理人戴树清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2015年8月26日，恒信新钢公司将其拟建的位于衡山县经济开发区朝阳路的公租房发包给被告永和建筑公司承建。该建筑工程在施工过程中因需要木工装模，在该工地做木工的***请来李国东装模，由于人手不够，李国东于2015年10月13日请来原告一同装模。同年10月15日8时多，原告在该工地装模时不慎从4米多高处摔落地面而受伤。原告受伤后，***请人开车将其送到衡山县人民医院救治，住院治疗45天，花费医疗费40894.03元（由被告永和建筑公司支付）。经衡阳市民典司法鉴定所鉴定，其意见为：1、评定为九级伤残。2、住院45天，陪护45天，出院后休息时间为75天。3、后期继续康复治疗、复诊、复查费用为人民币贰仟元，也可按实际花费（凭医疗单位的正规发票）核算。4、一年后择期回原手术医院取内固定物费用为人民币捌仟捌佰元，也可按实际花费（凭医疗单位正规发票）核算。另查明，1、原告尚有母亲胡春桃（1933年4月10日出生）需要原告与其兄长饶庆元赡养。2、被告永和建筑公司在承建恒信新钢公司公租房过程中，将工程按劳务性质分为木工班、泥工班、钢筋班、架子班，每班组由一人总揽，被告永和建筑公司按口头约定与总揽人结算劳务费，再由总揽人发给本班组员工。木工班总揽人是被告***。

原告于2016年1月11日提起诉讼，请求判决两被告赔偿其各项经济损失100307.50元，并由两被告负担本案的诉讼费用。

原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告永和建筑公司系依法登记注册的从事建筑行业的企业法人，应对该公司建筑工作中的所有职员的人身安全负责。原告是被告永和建筑公司承建的恒信新钢公司的公租房工程木工班组工作人员请来从事木工工作的，视为该公司的雇员。原告在该工地安装模板过程中摔伤，故被告永和建筑公司应对原告受伤后的各项损失承担赔偿责任。被告永和建筑公司将工程按劳务性质分包给四个班组的行为仅是其内部管理方式，不影响其应对在该公司承建的项目工地做工职工的人身安全承担责任的义务，故被告永和建筑公司主张该公司已将工程按劳务性质分包给了四个班组，原告的损失应由木工班组总揽人***负责赔偿的理由不能成立，不予支持。但原告在做工过程中，没有尽到注意安全防护义务，对损害的发生也有一定过错，可以减轻被告永和建筑公司的责任。综合本案实际情况，原告应自负各项损失（不含精神损害抚慰金）的20%。原告要求按200元/天计算误工损失，没有事实依据，其误工损失可按建筑行业平均工资计算。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度湖南省相关赔偿标准，核定原告的损失如下：一、治伤医疗费40894.03元。二、残疾赔偿金40240元（10060元/年×20年×20%）。三、误工费13692元［（45天+75天）×114.1元/天］。四、护理费4995元（45天×111元/天）。五、住院伙食补助费2250元（45天×50元/天）。六、后续医疗费10800元（后期康复治疗费2000元+后续取内固定费8800元）。七、被抚养人生活费4512.50元（9025元/年×5×20%÷2）。八、司法鉴定费760元。九、交通费酌情支持360元。十、精神损害抚慰金酌情支持8000元。以上合计126503.53元。被告永和建筑公司应赔偿原告102802.82元。［（126503.53元－8000元）×80%＋8000元］。

综上，原审依照《中华人民共和国债权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告衡山县永和建筑工程有限责任公司在判决生效后三十日内赔偿原告***各项损失102802.82元（含已支付的40894.03元）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1153元，由被告衡山县永和建筑工程有限责任公司负担。

宣判后，原审被告永和建筑公司不服上述判决，向本院提出上诉称，其将涉案工程按劳务性质分为木工班、泥工班、钢筋班、架子班，每班组由一人总揽，并与各班按口头约定与总揽人结算劳务费，再由总揽人发给本班组劳务人员。木工班总揽人是***，***系***所请的木工班劳务人员。一审认定的上述事实，各方当事人均无异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应由***赔偿102802.82元给***，即便其存在选任上的过失，其最多也只承担30％的责任。综上，请求二审撤销原判，依法支持其上诉请求。

***答辩称：一、上诉人与***系雇佣关系，上诉人主张系承揽关系无事实依据；二、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。

经审理查明，上诉人与***口头约定，涉案木工班总揽人为***，共3500多平方，按45元/平方结算。***叫了包括***在内的12-13位工人施工，具体工作由***安排，施工用的架子、铁丝由上诉人提供，口头约定工人工钱200元/天，***从上诉人处领取工钱后，按200元/天支付给工人，余下部分费用归其自己所有。目前上诉人与***已结算部分工程款。以上事实有各方当事人在二审庭审中的陈述及***在一审提供的文铁球、李国东的证言等证据予以认定。

原审查明的其他事实清楚，予以确认。

本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是，被上诉人***对本案事故的发生是否存在过错？本案责任应如何认定？

对以上争议焦点，本院认为：

承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。本案中，上诉人就面积共3500多平方的木工工程与***口头约定，即木工班的总揽人为***，按45元/平方结算，由***负责叫工人并安排、组织施工，***叫来***等十几个工人，并口头约定工钱200元/天，由***从上诉人处领取工钱后，按200元/天支付完工人的工资，余下部分费用归其自己所有。因此上诉人与***之间形成承揽合同法律关系，上诉人为定作人，***为承揽人。***与***之间形成雇佣关系。上诉人将木工工程交给***，存在选任上的过失，且未提供安全的施工环境，存在过错。***对其雇员***未尽安全保障义务，存在过错。***疏忽大意，自身安全意识不强，致使自己在提供劳务的过程中摔伤，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”等相关法律规定及各方的过错程度、原因力的大小，对于***的损伤，本院酌情由上诉人承担60%的责任，***承担20%的责任，***自负20%的责任，永和建筑公司与***承担连带赔偿责任。因此，***因本案事故造成的各项损失为126503.53元，上诉人永和建筑公司应赔偿***75902.12元（126503.53元×60%］，减去上诉人已支付的40894.03元，还应赔偿35008.09元（75902.19元-40894.03元）；***赔偿***25300.71元（126503.53元×20%］。一审认定上诉人与***系雇佣关系错误，本院予以纠正。

综上，原审认定部分事实不清，责任认定不当，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初50号民事判决；

二、上诉人衡山县永和建筑工程有限责任公司应赔偿被上诉人***35008.09元，被上诉人***赔偿上诉人***25300.71元；上诉人衡山县永和建筑工程有限责任公司与被上诉人***承担连带赔偿责任；上述款项限在本判决生效后15日内一次性付清；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1153元；二审受理费1153元，共计2306元，由上诉人衡山县永和建筑工程有限责任公司负担1384元，被上诉人***负担461元，被上诉人***负担461元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立新

审判员　　伍文振

审判员　　王海华

二〇一六年七月三十日

书记员　　彭鑫琪

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
  第十条  精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
    （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
    （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
    （三）侵权行为所造成的后果；
    （四）侵权人的获利情况；
    （五）侵权人承担责任的经济能力；
    （六）受诉法院所在地平均生活水平。
    法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。