某某、讷河市汇东建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省讷河市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑0281民初1885号

原告：***，男，1969年7月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市。

委托诉讼代理人：单既才，黑龙江朗旭律师事务所律师。

被告：讷河市汇东建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省讷河市农乐街中段路西，统一社会信用代码912302817312611755。

法定代表人：杜剑波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜青峰，该公司员工，住黑龙江省讷河市。

被告：讷河市汇祥房屋开发有限责任公司，住所地黑龙江省讷河市东南街原二建公司第一大队，统一社会信用代码912302817950171205。

法定代表人：刘国宝，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘春，该公司法律顾问。

第三人：宋天君，男，1962年7月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市。

第三人：曲天宝，男，1968年4月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市。

委托诉讼代理人：高洪禄，讷河市通南镇法律服务所法律工作者。

***诉讷河市汇东建筑工程有限责任公司（以下简称汇东公司）、讷河市汇祥房屋开发有限责任公司（以下简称汇祥公司），第三人宋天君、曲天宝建设工程施工合同纠纷一案，本院多次开庭审理，***及其委托诉讼代理人单既才、汇东公司的委托诉讼代理人杜青峰、汇祥公司的委托诉讼代理人刘春、宋天君、曲天宝的委托诉讼代理人高洪禄到庭参加诉讼，本案现审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、汇东公司给付工程款9,617,991元，并自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息；二、汇祥公司在未付工程款范围内对汇东公司所欠工程款承担清偿责任；三、被告承担诉讼费用。案件审理过程中变更第一项诉讼请求为给付工程款5，900，000元，后又于2021年9月26日庭审中变更第一项请求工程款金额为4，165，622.49元。事实和理由：讷河市龙河镇盛世福城小区是汇祥公司开发的，2014年汇祥公司与汇东公司订立建设工程施工合同。之后，由高升、曲天宝代表汇东公司以包工包料的形式，将该工程全部发包给***进行施工建设。

2014年4月8日，***组织施工人员进入施工场地。2014年5月6日，***与高升、曲天宝补签1份《建设工程施工合同》。合同约定承包一口价每平方米1,200元，面积以最后测绘为准。***应得工程款15,004,176元，再加上汇东公司原因造成的2号楼基础工程重新建设损失2，400，000元，***应得工程款合计为17,404,176元。

施工期间和施工结束后，汇东公司通过现金、以楼房抵工程款、以建筑材料顶抵工程款等方式给付***工程款7,886,185元，再加上应当由***承担的管理费、税金等核款900，000元，共计7,786,185元。故汇东公司应当给付***下欠工程款9,617,991元。

虽然《建设工程施工合同》***与高升、曲天宝签订，但高升并没有参与该工程任何活动，之后，一直是曲天宝和宋天君在与***具体落实施工事宜。而汇东公司及曲天宝、宋天君在讷河市人民法院审理的一系列案件中，均一致认可曲天宝和宋天君是汇东公司和汇祥公司的工作人员，其行为是代表二公司的，因此，该合同对汇东公司具有法律约束力。

基于***在工程中投入原材料和劳务，又对该工程进行具体管理，具有实际施工人的地位和权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，汇祥公司应当在未付工程款范围内，对汇东公司所欠工程款承担清偿责任。

汇东公司辩称：原告施工的龙河盛世福城小区，挂靠在汇东公司，属于汇东公司施工，起诉汇东公司不适格，如果说欠原告的工程款，那就是宋天君、曲天宝承担责任。汇东公司不承担责任。

汇祥公司辩称：该项目由汇祥公司立项，实际投资人是曲天宝、宋天君，施工是由原告挂靠汇东公司进行施工的，具体工程款的结算都是宋天君、曲天宝与***进行结算的，拨付工程款、用楼抵工程款，用楼替***偿还贷款，替***购买建筑材料都是曲天宝、宋天君经手的，根据宋天君、曲天宝核算的结果，工程款不仅全部给付，而且已经给超了，这就等于开发公司并不欠施工单位的任何款项，汇祥公司不能承担任何责任。

宋天君、曲天宝陈述：以上开发公司和施工单位说的属实，都是宋天君和曲天宝购买的大部分材料，由***具体施工，工程款已经超额拨付，已经不欠***工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

关于诉讼主体的证据

对***出示的证据一、建筑工程施工合同一份，证明该合同是***与汇东公司代理人曲天宝签订的，合同对汇东公司具有约束力，合同约定的施工面积为12000平方米，每平方米约定的价格是1200元。汇东的质证意见为：曲天宝代表的不是汇东公司，代表开发公司签的合同。汇祥公司同意汇东公司的意见。曲天宝的意见为：我们是挂靠汇祥公司的实际开发投资人。宋天君的意见为：当时就知道这个合同，曲天宝的行为代表了宋天君。因三方当事人对该合同的真实性无异议，且该合同与本案有关联，本院对该证据予以采信。

对***出示的证据二、讷河市人民法院（2019）黑0281民初1280号、1289号民事判决书，证明宋天君、曲天宝是二被告的代理人，其所实施的代理行为对二被告具有约束力，二被告并未以房屋顶抵工程款。汇祥公司的质证意见为：对该组证据真实性没有异议，对证明的问题有异议，两位第三人是该项目的投资人，开发主体仍然是汇祥公司，两位第三人的行为能够代表汇祥公司，但是不能代表汇东公司。法院在审理汇祥公司与于秀敏等人的一系列案件中确认了汇祥公司的担保行为，仅仅是指的上述系列案件中所涉及的楼房，并不是给***顶抵工程款的行为，而是担保行为，***想证实未以房屋顶工程款不客观，事实上存在用楼房抵顶工程款的事实，并不是用上述系列案件中涉及的楼抵顶工程款。汇东公司同意汇祥公司的意见，认为该组证据涉及的楼房是给***担保的楼房，而且售楼票据都给借款人开出去了，担保已经履行了，这笔钱等于担保履行了，就算汇祥公司付出的工程了。汇祥公司和两位第三人同意汇东公司的意见。本院认为该组证据系本院生效法律文书，具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。

对***出示的证据三、汇祥公司在讷河市人民法院（2019）黑0281民初1280、1283、1284、1287、1289、1290、1292号民事案件中出示的汇祥公司往来明细账目中的“现金日记账”以及“欠据”一张，该“欠据”不是给***出的，***手中没有欠据，是汇祥公司自己记载的，证明施工面积为12503.48平方米，施工费15，004，176元，截止2015年11月20日被告认可欠***15，004，176元，同时证明被告方确认应当给付工程款的时间是2015年12月20日，***主张自2016年1月1日起给付逾期付款利息，是有根据的。汇祥公司对该证据的真实性无异议，但对***主张的利息起算时间有异议，主张现金日记账和欠据确实是汇祥公司在上述案件中向法庭提交的证据，这仅仅是汇祥公司提供证据的一部分，***对该证据断章取义，汇祥公司只是在财务方面做账时制作的票据，不是实际欠***的工程款，因该证据是无效的，原告主张要利息是没有法律依据的。汇东公司和两位第三人同意汇祥公司意见。因二被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

对汇东公司出示的证据一，承诺书和欠据。证明***施工龙河盛世福城小区挂靠汇东公司，欠汇东公司的挂靠费、税金、管理人员工资等，共计138万余元，***和汇东公司是挂靠关系，诉讼地位一致，***要求汇东公司给付工程款没有事实和法律依据。***施工的工程款都是宋天君、曲天宝拨付，汇东公司没收到，本案与汇东公司无关。***的质证意见为该工程的施工单位是汇东公司，第三人作为实际投资人将工程发包给***，实际是第三人代表汇东公司将工程发包给***，***和汇东公司之间不是挂靠关系，而是违法分包关系，汇东公司作为建筑施工单位，应承担用工主体责任，如果***挂靠在汇东公司，则办理相关手续均应为汇东公司授权***办理，尤为重要的是双方应有挂靠合同。二第三人与汇祥公司均表示同意汇东公司意见，因***亦将该证据做为证据出示，其对该证据的真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。

关于结算工程款的证据

对***出示的证据一、原告认可的以楼抵债明细表一（含11套楼房），抵工程款金额为2，247，703.70元。被告及第三人均没有异议，本院予以采信。

对***出示的证据二、付给刘长芹以楼抵债明细表二（含7套楼房），抵工程款金额为1，043，025元。被告及第三人均没有异议，本院予以采信。

对***出示的证据三、被告或第三人支付的材料抵付工程款明细表三，抵工程款金额为2，949，802.64元。庭审过程中三方经核对，均认可被告或第三人支付的材料抵付工程款为3251，043.58元。本院予以采信。

对***出示的证据四、拨付工程款明细表四（原告认可收到：1、1-2-301王洪波95，000元；2、1-1-302张鑫52，000元；3、1-2-601陶丽华30，000元；4、2-000103李磊214，396元；5、2-3-201李馨悦205，177.50元；6、2-东12库杨树龙271，130元；7、收现金525，000元）

宋天君主张序号4、6、7无异议。序号1、2、3楼房都是***卖的并收取了部分房款，其余未付房款亦应作为支付的工程款。序号5的价格应该是207，913.20元，每平米按2280元计算。庭审中双方对序号5的价格达成一致，三方均同意按2265元每平米计算，即序号5的价格为206，545.35元。关于序号1、2、3所涉房屋，经法庭明示要求被告及第三人就是否为贷款房、贷款款项为谁所取进行举证，逾期不举，视为放弃权利。但被告及第三人在法院指定的期限内未提供证据证明，故本院采信***的主张。综上，本院认为该证据证明***收到被告或第三人支付的工程款共计1，394，071.35元。

对***出示的证据五、承诺书及欠据，原告认可的挂靠费、税金金额共计为1，389，520.88元，视为被告及第三人垫付工程款。汇东公司主张此款是***挂靠汇东公司施工所欠的税费，此款抵作宋天君、曲天宝、汇祥公司拨付给***的工程款。汇东公司与汇祥公司及二第三人再单独算账。二第三人及汇祥公司均表无异议。本院予以采信。

对原告出示的证据六、***给付王海波拨款明细及借据等共8张。证明原告应该欠王海波工程款3，269，189元，***个人支付1，030，000元，余款2，239，189元是被告及第三人支付，认可该部分做为拨付给原告的工程款，在整个工程价款中予以扣除。被告及第三人均表无异议，本院予以采信。

以上原告认可收到工程款金额共为：11，564，553.41元。

对原告出示的证据七、宋天君欠原告款项明细表，证明宋天君欠原告1，796，808元。宋天君认可借款679，000.00元。其余不认可。二被告及曲天宝均同意宋天君意见。因原告未向本院出示有效证据证明其主张成立，本院采信宋天君认可的金额。

即宋天君在原告处借款679，000.00元。

对第三人出示的证据一、***抬款顶楼房明细表一。证实2号楼5单元202室、302室、502室每栋价格276，281.20元，602室235，045.20元，因***在李宝峰借款，把以上4套楼房抵给李宝峰，总价款是1，063，888.80元；2号楼010201室价格258，566.40元、2号楼010302室价格253，769.20元以上2套楼房原告抵给王丽；2号楼东13门价格143，040元1套楼房原告抵给孙金权，以上总价值为1，719，263.80元。***对该证据及宋天君的主张不认可，其认为这些都是抵押出去的楼房可以收回，不同意抵做工程款。汇祥公司主张这些楼***抵押出去之后全部由债权人控制，有的已实际居住，汇祥公司要不回来，同意宋天君意见。汇东公司与曲天宝均表示同意宋天君意见。本院认为第三人就该组证据主张的是要求***清除抵押权，返还抵押房屋，与本案不是同一法律关系，本案中不予调整。

对第三人出示的证据二、王立权申请执行***楼房及赔偿明细表，执行和解协议2份、申请书1份，证实原告与王立权民间借贷纠纷一案，宋天君及曲天宝承担连带责任，由宋天君和曲天宝用盛世福城小区1-060601、1-060602、1-030601、1-010502、2-030601、2-030602、2-020602并给付王立权现金40，000元。***雇佣高忠辉干活，高忠辉受工伤，赔偿高忠辉38，000元。楼房当时作价是2280元每平米，以上合计1，583，73元。这是宋天君、曲天宝代原告给付的执行款。

原告对执行和解协议用前述7个房屋抵债给王立权的事实认可，但是否实际履行原告不清楚，在执行局进行和解时是以每个房屋作价10，000元顶抵的借款，不是按每平方米2280元计算的，对给付王立权现金40，000元没有异议。对第三人赔偿高忠辉的38，000元有异议，主张第三人实际支付的款项为22，000元，另16，000元是原告通过执行局支付给高忠辉的。汇祥公司无异议。汇东公司无异议。因宋天君未向本院出示抵债给王立权的7套房屋已实际履行的证据，本院对其主张的以7套房屋抵债给***债权人的观点不予采纳，对其主张的代替***给付王立权现金40，000的观点，***认可，本院予以采纳；对于给付替***给付高忠辉的赔偿款，其主张是38，000元但未提供证据，***认可22，000元，本院依据***的认可采信22，000元。

即该组证据证明给付***工程款6.2万元。

对第三人出示的证据三、表三（***未施工散水坡被告外包包工包料支付工程款明细），证实其中包括散水坡工程款146，201.40元（给付施工人夏岭武两个车库(2-000118、2-000117）)，主张***没有干这个活，其与***共同将该部分工程外包，是宋天君先付的该部分工程款，应在应付***的工程款中扣除。***对该组证据不予认可。主张：1、双方的合同没有约定散水坡的费用由谁负担，事实上小区楼房建设不需要另行处理散水坡，统一通过硬化路面解决。2、双方的合同上没有约定工程款的数额，原被告双方通过收据进行结算的全部工程款为15，004，176元，双方对于***实际施工发生的工程款已经作出了最终的决算。3、硬化地面的建设和***无关，***也没有同意或不同意任何人进行施工。该部分工程在合同中没有，不包括在原告的总工程款里。原告不知道打路面的事情，原告没有和第三人协商向外发包该部分工程，更没有同意在总工程款里扣除。

汇祥公司的质证意见为：1、散水坡和地面硬化是两码事，原告代理人讲的散水坡和地面硬化混为一谈是错误的，散水坡是指楼房建设周围的硬化，为防止楼房上滴水冲刷楼基。相当于民房的滴水沿，图纸设计的时候就带散水坡，这个工程价款包含在工程价款之内，是施工方必须完成的项目。2、本案的工程并没有进行决算，如果决算在这里就没有争议了，原告也不可能再起诉本案，诉讼标的额也不会变来变去。

汇东公司的质证意见为：散水坡是属于项目内的工程，在楼房跟基向外延伸2米，2米以外不属于项目内。在工程决算的时候，在预算定额上都有这一项。散水坡是整个项目以内的一小项。是为了防止楼上向下滴水的排水，如果没有该坡就会直接冲刷楼的跟基。

本院认为散水坡与楼体同时完成系为了更好的保护楼体的根基，符合客观常理，亦是建筑行业的行业惯例，因庭审中第三人认可散水坡与硬化地面是由夏岭武统一施工，用车库顶抵的是整个地面硬化的施工费，且庭审中原告对散水坡的长度未提出异议，故本院对该证据中第三人支付的宽度为1米的散水坡的费用34，700.40元做为支付给***的工程款。

对第三人出示的证据四、表四（宋天君替原告还王丽本息表）及收据4张，证实***在王丽手里抬款200，000元，因王丽不信任***，由宋天君出的条。用了4个月，宋天君给付的利息和本金。***认可还王丽的钱12，000元是向宋天君借的，即2015年10月2日***签字的收据，主张是***向王丽借款1，200，000元，还利息20，000元钱不够时向宋天君借了12，000元。并主张宋天君没有替***还本金的事情，王丽起诉***要借款本息的事实已经法院判决完毕，并且第三人所做的利息收据从时间上来看与第三人陈述不符。还钱的是2019年11月27日，给付利息的时间太早了。最后一笔还钱仅仅6天之后又偿还了12，000元。汇祥公司无异议。汇东公司无异议。本院认为第三人主张该款项是替***偿还外债本息，但其出示的四张收据金额均为12，000元，四张收据上只有一张有***的签字，***已在其出示的证据三的第11项中予以认可，不再重复计算。

对第三人出示的证据五、表五（原告应承担的费用），证实1、***租赁汇祥塔吊金额为120，000元，是***应承担的租赁费用。2、卷帘门等是277，000元，是由宋天君找的李东升给施工的，施工完成后李东升几次找***签字，***以各种理由不给签字。李东升起诉宋天君，有法院的调解书为证。3、莫旗苯板、苯板胶、苯板钉、网格布，总计437，962元。由高玉琢在莫旗进的苯板作证。***提供的表四已经认可。4、齐市社保局交工伤保险费15，000元。高忠辉工伤保险已由社保局报销，如不交此保险费，不可能报销工伤医疗费。此款由宋天君在农行个人卡打入社保局王小明卡内，故没有收据。5、劳务分包齐市费用19，000元，办施工手续必须要有劳务分包，才能办施工许可证。施工费雇劳务工人需要有挂靠劳务公司。由杜青峰、董霁薇、宋天君三人去齐市办理的劳务分包手续。如无此手续办理不了施工许可证。讷河市办理该劳务分包收费50，000元。齐市收费19，000元。6、***2014年7/8月份在李宏伟处抬了190，000元钱，是宋天君用翠湖名苑住宅楼抵押的。由***还给了姜义。李宏伟可视频作证。以上6项总金额为1，058，962元。

汇东公司主张劳务分包是***个人想干这个活需要劳务资质，必须要劳务公司与建筑公司签订合同，才能办理施工许可证。这些东西建设局都有存档。本案的劳务公司是齐市的公司，建筑公司是汇东公司。***利用劳务公司的资质挂靠汇东建筑的本案小区。必须开工前办理。***主张其是从宋天君手中包工包料承包的该工程，***将劳务施工分包给王海波。这个证不应由***办，***也没有要求办。办理施工、开工许可均是开发公司和建筑公司的义务，***只是实际承包人，无此义务。另外：1、吊车是汇东公司提供的，不要求***承担费用，所以双方没有租赁合同。且第三人出示的这组证据也没有其它关于他向汇东公司支付租赁费的事实。2、2号楼卷帘门是第三人找人安装的，1号楼的卷帘门是***付清的费用。2号楼卷帘门的费用应由***负责，第三人提供的调解书277，000元的费用包括卷帘门、白钢扶手、阳光棚等项目不仅仅单指卷帘门。2号楼的卷帘门的费用***认可应为40，000元。3、第三项***认可60，000元。因为***收领第三项物品是有送货单的，第三人或被告应当提供。4、工伤保险不能事后补交，并且应同时缴纳社会基本养老保险，对于高忠辉工伤赔偿第三人已在证据二中提出赔偿了38，000元。且是否给高忠辉缴纳工伤保险也不是***的意思，更不能以***的名义缴纳，而第三人也没有能提供缴纳工伤保险的票据，对该项主张不予认可。5、办理施工许可证是开发公司和建筑公司的责任和义务，原被告的施工合同和被告单位留存的工程款数额收据，均没有约定此项费用由***承担。6、***抬李宏伟款项的事实不存在，即使存在按照第三人的主张也与本案无关。第三人称是***借李宏伟的款项还给姜义，确定和本案工程款支付无关。同时第三人称是***向李宏伟借款，第三人担保，如果第三人将此款偿还给李宏伟，第三人手中应有***出具的借条。汇祥公司无异议。认为是***在姜义手中借款还不上了，在李宏伟处借款还给了姜义。该笔钱是第三人给还的。

本院认为关于第三人主张的观点1，本院认为若是有偿租赁双方应签订租赁合同或对此有明确约定，现第三人的观点不能提供证据证明双方在租赁时存在有偿租赁的合意，且该主张属于另一法律关系，本案不予调整，故对第三人的主张不予采纳；关于第三人主张的观点2，因调解书中调整的不仅仅是卷帘门，而***负担的只是2号楼卷帘门的费用，第三人未提供明确证据证明该部分的金额，本院依据***的自认40，000元予以采信；关于第三人主张的观点3，其未向本院提供证据证明，本院依据***的认可采信60，000元；关于第三人主张的观点4，其未向本院提供证据证明，原告不予认可，本院不予采纳；关于第三人主张的观点5，本院认为该笔费用发生时第三人未与原告达成合意该笔费用的负担主体，故本院认为原告的观点成立，对第三人的主张不予采纳；对第三人主张的观点6，本院认为系另一法律关系，本案中不予调整。

依据该组证据证明第三人支付原告工程款金额为10万元。

对第三人出示的证据六、顶楼明细19套楼（表6），及刘长富收据一张，刘长芹便条一张。证实用楼房抵顶工程款452，947.64元。此表中的楼房是在原告认可之外的。这些楼均没有办理房照，有***给水电顶施工费的。水电工人均认可，有视频作证。序号6房屋是顶上下水工程费的，常晓利已经入住。序号8房屋是顶水工程施工费的，张佳臣已经入住。序号9房屋是***姐夫入住的，***已经办理网签了。序号13房屋肖瑞琪已经入住，已经办理网签了。序号16、17都是***自用。序号19是张春香入住的，已经办房照了。

***主张：序号1（2-5-402）、序号2（2-4-302）、序号3（1-4-401）、序号4（1-6-401）、序号5（2-4-402）、序号7（1-3-401）、序号10（1-6-202（刘长芹里认可的））、序号11（1-4-402）、序号12（1-2-501（在田乃东名下））、序号14(1-1-401)、序号15（2-南东-3号），序号18（1-4-501）前述12处楼房是***卖的，***之前已认可过。剩余都是抵押楼，是第三人贷款抵押了，所贷款项是第三人使用了。序号19的2-3-402不是***出售的，和***无关。序号6、8、9、13房屋***没有收到首付款，与***无关，是宋天君抵押出去的。序号16、17房屋楼票子不在***的名下，公司抵押给***的债权人。序号19房屋***不知道，与***无关。

汇祥公司的质证意见为序号6房屋已经过常晓利视频作证，顶上下水工程款。序号8已经过视频作证，证明***顶给王丽珍上下水工程款，王丽珍卖给张佳臣，序号9是***的住房贷款，王冬月是***的外甥女，***的姐姐张荣波已经网签并入住。序号13是***卖给肖瑞琪的，肖瑞琪在后续出示的证据八中有签字，证实是***卖给他的。序号16、序号17房屋***已经实际入住，在***以前开庭提供的表2中已经自认。序号19房屋是***抵给刘长芹的，刘长芹卖给的张春香。

汇东公司无异议。

本院认为工程款的结算应以双方达成合议为准，现第三人主张上述楼房已做为工程款拨付***，但无双方签字认可的协议，庭审中***又不完全认可，故本院对***认可的部分予以采信，因***已在其出未接证据中认可过，不再重复计算。

对第三人出示的证据七、拨付工程款明细（表七）及李磊收据。证明此表中序号1-4，***少计算了567，082.4元。该金额应计入给***拨付的工程款金额。此表中共计能够证明给***拨工程款1，959，785.90元。李磊收据证明阳面车库每平方米4000元。

***对该组证据5.6.7已认可过，1-4不予认可，1-4是当初协议抵账的数额。我方对相差的金额不予认可，应当以当初的协议为准。其中序号1-3是按揭贷款楼，***收的是首付款，下面的按揭贷款是汇入了汇祥公司账户，***没有收到，至于面积差要去找买房人收取。序号4李磊房屋是***方卖的，是汇祥公司给出具了收据，有差价款也要找李磊去要，当时是按被告提供的面积卖的，也是被告出具的全部购楼款收据。现在出现了误差也应该由被告承担。汇祥公司的质证意见为：序号1王洪波，原告实际收了95，000元，面积给算少了，测绘面积为96.13平方米；序号2张鑫，原告实际收了52，000元，测绘面积是95.52平方米；序号3，原告实际收了30，000元，面积是96.13平方米，前述三套房子应以测绘面积为准，价格应该按照***签字认可的单价为准。住宅3楼是2680元每平方米，6楼是2280元每平方米。序号4李磊，有***签字，价格上票据上有记载，面积以测绘为准。汇东公司对该证据无异议。本院认为序号1-3***只收取了部分首付款（已在原告的证据四中认可过），余款打入公司账号，1-4面积出现误差，责任不在***，***的质证观点成立，本院对第三人依据该组证据主张的观点不予采纳。

对第三人出示的证据八、用楼顶工程款明细表楼房10套（表八）、明细、三张收据。证实序号1王运福，***顶给张兰波，已办房照。序号2高常海，***卖的，有高常海妻子签字确认。序号3徐建宝（2号楼北侧东5门车库、价格14.25万元），有***在2016年8月7日两张票据上签字。序号4、5范立国（2号楼南侧5门和北侧3门车库，价格共25.4394万元），有***在2016年10月14日在收据上签字确认。序号6肖恩武，***卖的，有肖瑞琪在附表上签字确认。序号7王丽珍，***顶给干水活的工程款，有视频作证证明。序号8邱敏，卖给了程顺亮，原告顶给了电工工程款，有视频作证。序号9李存利（是***姐夫，工地保管员），***顶给其姐夫工资款，已经入住。序号10韩连春，***顶给刘长发的沙石款，刘长发妻子签字确认。

***对于第三人提供的证据八的质证意见为是第三人自行制作的表格，表中记载的内容除原告认可外，其他的不能作为证据使用。对于证据八第三人所列表格内容，均不予认可。收据中徐建宝、范立国的三张收据真实性无异议，但用楼顶工程款没有实际履行，且被告将这三处楼抵押给他人了。对于其他人签字只是第三人陈述，没有提供书证予以证实，不发表质证意见。对于视频资料，第三人也没有提供，且无法与证人进行庭审质证。序号3项目是***欠徐建宝70，000余元，票子虽开给徐建宝，但是没有交付，楼在被告手里，***没有得到钱，所以没顶成。序号6***没收到钱。***是与范立国父亲借的钱，用楼还的钱，范立国与***没有结算清，还在抵押中，抵押楼是范立国强占的。

汇祥公司对证据及表格无异议，2016年8月7日2张票据实际上是一套楼（徐建宝），***写了收据，收据上写了付***工程款用2号楼北东五门14.25万元。这个楼让***卖给徐建宝了，***在票据上已经签字了。2016年10月14日，这张收据上***已经签字，写了给***工程款，至于范立国和原告之间的账目与本案无关，不存在抵押。序号1房屋是***在张兰波处借钱，抵给了张兰波，张兰波又卖给了王运福。序号2高常海妻子在序号5中签字确认在原告处买的，说明该房屋已经实际抵给了原告，原告又卖给了高常海。序号6这套房子和原告主张的肖瑞琪的是2套房子，在附表中可以看到是2套房子，肖瑞琪在附表中已经签字确认，这两套房子都是在原告处买的。说明这两套房子已经顶给原告做工程款。序号7、8是原告抵顶水电工程款，相关证据在以前开庭时已经出示过。序号9房屋原告姐夫李存利给原告做保管员，原告用该房屋给他顶工资了。这个房屋已经实际抵工程款给原告了。序号10韩连春，刘长发妻子吴迪（吴文艳在附表上签字确认***顶沙子款），说明这套房子已经实际给***顶工程款了。这些房子不存在抵押问题。

汇东公司对该证据无异议。

***为质证此组证据，出示了2019黑02**民初1283号民事判决书做为证据，欲证实第三人所称的将两处房屋替***抵债给范立国的事实不存在，实际是抵押行为。其中汇祥公司在该诉讼中作为原告明确了该两处房屋是作为抵押出现的，而不是以房屋抵顶借款。

汇祥公司对该判决书真实性无异议。主张当时确实是按借款抵押起诉的，但是根据案件审结之后第三人提供了***出具的收据，汇祥公司才知道这个房子由第三人已经做工程款抵顶给了***，张荣给第三人出具了收据，所以说应以***出具的收据所记载的为准。汇东公司同汇祥公司意见。第三人亦表示***说的这两套楼房，就是给***抵顶工程款了，***已经给出具收据确认了。

本院认为工程的款的结算应以双方达成合议为准，现第三人主张上述楼房已做为工程款拨付***，但无双方签字认可的协议，此组证据中有***签字收到工程款的收据三张，即序号3、4、5，虽***主张未履行，但未向本院提供证据证明，本院对***的观点不予采信，本院认定序号3、4、5的价格396，894元为拨付的工程款。

综上，认定该组证据中拨付***工程款396，894元。

对第三人出示的证据九、担保楼房明细表，证实所有抵押楼房以此表记载为准。是***借款，第三人出具的抵押售楼票据，均有***签字。

***的质证意见为此明细表不属于书证。属于第三人的陈述，对其陈述的抵押事实认可。但和金额无关，不涉及真正交易，无法认定金额。汇东公司的质证意见为抵押楼房开的售楼票据，一定有金额和***的签字，应以抵押的金额为准。汇祥公司的质证意见为这些抵押的楼房相关票据在以前开庭是提供过，抵押楼房是为了给***的借款进行抵押的，房子到现在没有收回来，能否认定为拨付工程款以法院决定。这些房子都在***的债权人手中，***没有钱赎不回来。我们认为抵押的这些房子，***如果能赎回来可以不视为拨付工程款，赎不回来就应视为拨付工程款。

本院认为第三人就该组证据主张的要求***清除抵押权，返还抵押房屋，与本案不是同一法律关系，本案中不予调整。

对第三人出示的证据十、表十（对***使用宋天君设备材料明细，24号证据，清单复印件12页），证实***使用第三人的材料和设备总价为510，529元，包含了木方、跳板、木匠工具、钢筋工具、恒温箱等。主张用该款抵工程款。***的质证意见为不同意抵工程款，主张结算完毕可让第三人拉回。主张这部分物品，木方是第三人存放到***处的，第三人可以随时取回，建筑施工的工具是第三人交给***使用的，也可以随时取回。这些物品均没有顶抵工程款，双方也没有协议变价顶抵工程款，如果物品发生损毁可以另案向***主张赔偿。***对12页清单真实性不予认可，主张上面没有***签字确认，是第三人自行书写的，应以物品交接单为准。***认可使用了第三人的物品价值100，000元，同意在工程款内扣除。汇祥公司对十二张材料清单没有异议。汇东公司木方属于建筑材料，但是***在建楼过程中使用了，有一定的损耗，如果宋天君不提供，***就需要去买。木方***用完了，长度已经有的变短了，损耗或者损毁需要赔偿。本院认为***的质证观点成立，故本院依此证据认定拨付***工程款10万元。

对第三人出示的证据十一、表十一附2张票据、1张监理通知单，证实：1、付工程款票据1张，内容为盛世福城付***工程款，钱数为105，320元，时间为2016年7月1日，有***签字。2、付工程款票据1张，时间2017年3月31日内容为收盛世福城小区拨工程款，钱数为10，212元，有***签字；3、监理罚款100，000元，有***签字。合计总钱数217，440元付工程款了。

***对于监理罚款100，000元不认可，主张应提供依据和票据，对于另外两张收据是否与被告或第三人给付的施工费相重复，庭后向法庭提供质证意见，庭后***向法庭提供了2019年2月1日***签字收款的收据复印件一张，内容为李宝军安装楼梯扶手工料款，金额为10，212元，主张该票据与第三人的提供的票据实质为一份，已认可过。汇祥公司意见为：2017年3月31日票据金额应为20，212元，而不是10，212元。金额总计应为215，532元。两张收据上均载明付***工程款，***签字确认，出具收据，应认定为给***付的工程款。监理罚款，***在通知单上签字确认，认可了监理公司对其的100，000元罚款，该罚款已由第三人宋天君替张荣予以承担，所以此款也应计入已付工程款。汇东公司同汇祥公司意见。

本院认为两张票据上均有***的签字表示收到工程款，监理单上已明确写明罚款100，000元，***亦签字认可，***质证观点不成立，第三人出示的票据时间在前，***出示的票据时间在后，且内容无重合之处，故本院对第三人据此证据主张的观点予以采纳，认定拨付***工程款217，440元。

对第三人出示的证据十二、用楼贷款明细表，证实除此表中贷款之外，再没有用其它楼贷款。

***主张该表格是第三人制作的，不能证实其全部用楼贷款。表格内的楼房是第三人贷款的，但是还有七户（李想、肖瑞琪、张佳臣、张鑫、陶丽华、王洪波、王冬月）是以按揭贷款，其中175，000元首付款由***收取（已在结算工程款证据四中认可过），按揭部分由被告收取。汇东公司对第三人证据无异议。汇祥公司对第三人证据没有异议，主张按揭贷款款项应该打入汇祥公司账户内，庭后查明领取人后告知法庭。因庭后被告及第三人未告知法庭，故本院不视作拨付了工程款。

对***补充出示的证据一、宋天君会计郑万龙会计账目中的书证1份、视频光盘3张、黑龙江省农民工工资保障规定。证实宋天君认可收到***支付的农民工工资保证金，转账付款500，000元，现金付款170，000元，交给宋天君钢材款260，000元。2000张工程板，每张70元，合计140，000元。同时证明农民工工资保证金应由建设单位承担。施工单位和实际施工人不应当缴纳农民工工资保证金，由此给原告造成的损失应由被告承担。以上合计1，070，000元。

宋天君主张该账目记载没有郑万龙签字，不予认可。郑万龙也不是宋天君的会计。认可570，000元，其中500，000元在之前已经认可过，本次增加认可70，000元。汇祥公司同第三人意见。汇东公司同第三人意见。因账目记载宋天君不认可，且原告出示的视频不能证实原告的主张，故本院对原告依据该组证据主张的观点按宋天君认可予以采信，即宋天君欠***7万元。

对***补充出示的证据二、刘长芹亲笔书写的顶账楼的详细清单，被告顶抵给刘长芹楼房的详细状况。认可这些钱顶工程款。第三人的质证意见为该证据已经出示过，不再质证。汇祥公司同第三人意见。汇东公司同第三人意见。因该证据上内容***已做证据出示过，本院不再另述。

对***补充出示的证据三、讷河市人民法院及齐齐哈尔市中级人民法院判决书10份，证实在汇祥公司作为原告起诉曲天宝、宋天君、***抵押权纠纷的民事诉讼案件中，曲天宝和宋天君均否认自己是实际施工人，称是汇祥公司雇佣的工作人员。也证实诉争房屋不是买卖而是抵押。

汇祥公司对真实性无异议。宋天君、曲天宝在项目中是实际投资人、开发人，从法律层面讲也是汇祥公司的工作人员。曲天宝和宋天君是挂靠汇祥公司进行项目开发，对该项目的债权债务汇祥公司不享有权利，也不承担义务，由宋天君和曲天宝作为实际开发人享有和承担。该10份判决书中所涉及的房屋，虽说认定为抵押关系，但在本案中又出现了新的证据，如范立国的两套房屋，第三人已经提供出***出具的收工程款的收据，我们应当充分的尊重客观事实，来认定是抵押还是已经拨付了工程款。

汇东公司同汇祥公司意见。主张该楼盘是宋天君和曲天宝投资开发的，实际控制人是***，***不让宋天君卖房。***起诉了实际开发人宋天君和曲天宝、还起诉了汇祥开发公司，因为宋天君、曲天宝开发挂靠到了汇祥公司，又起诉了汇东建筑公司，假如说宋天君和曲天宝确实欠***的工程款，那应该由宋天君和曲天宝承担给付责任，或者汇祥开发公司承担连带给付责任，本案和汇东建筑公司没有关系。汇东建筑公司不欠***的钱。***没有施工资质，他施工挂靠到汇东公司，***和汇东公司其实是一家的，所以说他不应该和汇东建筑公司要钱。从整个案件来看，已经开了6次庭，该案和汇东建筑公司没有关联性，这里没有汇东建筑公司的事。***不应该跟汇东公司要钱，汇东建筑公司不欠他的钱。***对汇东建筑有承诺有说明。宋天君表示认可其和曲天宝是合伙关系，二人是实际投资人，会承担一切法律责任。整个楼盘宋天君只卖了三套，都是于秀敏抵押抬款。因为法院已经判定原告给付于秀敏抬款本息。剩下所有的楼盘都由***出卖或抵押，价值2900多万元。因该组证据系本院生效的法律文书，本院对该组证据予以确认。

对第三人补充出示了证据一、测绘报告，证实测绘面积。因各有方均表无异议，本院予以采信。

通过对证据的质证、分析与认证及庭审调查，认定案件事实如下:

宋天君系与曲天宝合伙挂靠汇祥公司开发讷河市龙河镇盛世福城住宅楼工程。2014年5月6日，高升、曲天宝（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工合同》，经甲、乙双方协商，甲方开发的盛世福城住宅楼工程，由乙方施工，双方在平等、互利的基础上达成以下条款，共同遵守。合同约定：工程名称盛世福城小区，工程地点讷河市龙河镇，建筑面积12000平方米；承包方式“包工包料”，开工日期2014年4月18日，竣工日期2014年11月15日；承包价格1200元／平方米，面积以最后测绘为准；乙方承包价格包括劳保统筹费用及建筑施工税，由乙方缴纳，以上两项费用由甲方代扣代缴；乙方自行选择2#楼的半个单元从一楼到六楼立体砍块房屋用抵工程款，价格不低于同层楼房的销售价格；双方约定甲方负责办理开工前的所有手续，达到现场“三通一平”满足施工所需水电，保证施工期间场内道路畅通，负责缴纳营业税等工作……略。高升、曲天宝、***均签字按印。高升以自然人身份签字后撤出该小区开发。

2016年7月2日，由宋天君担保，***出具承诺书1份：讷河市汇东建筑公司项目龙河镇盛世福城小区工程施工营业税791,066.19元，***利用汇东公司资质施工由***负责缴纳，因不缴纳税金所产生的罚款与滞纳金及其法律责任也由其本人负责。宋天君、***均签字按印。

经庭审核对，三方均认可工程款总额共计为15，004，176元。庭审中***自认收到宋天君等拨付的工程款共计11，564，553.41即剩余3，439，622.59元，在第三人出示证据过程中双方经确认***认可收到工程款共计911，034.40元，宋天君自认欠***款项74，9000元，即尚欠***工程款3，277，588.19元未给付。

本院认为，三方争议的焦点为***向他人借款而以盛世福城小区内的楼房进行抵押，所涉楼房应否作为拨付的工程款，本院认为以楼抵顶工程款应双方达成一致的意思表示，现***不同意抵顶，不能视作拨付了工程款。但该部分楼房系为***对外借款而进行抵押，***负有收回该部分楼房交付开发方的义务。

关于***、汇祥公司、汇东公司、宋天君、曲天宝三方当事人在建设工程中实际地位问题。案件审理过程中宋天君、曲天宝自认系挂靠汇祥公司开发，汇祥公司亦认可。可以认定宋天君、曲天宝系合伙挂靠汇祥公司开发盛世福城小区。

关于***的实际地位。本院认为案涉工程承建方为汇东公司，应当由汇东公司施工建设。即使转包也应当由汇东公司作为合同主体，而曲天宝、高升对于案涉工程未经汇东公司授权向***发包，且《建设工程施工合同》中明确写明“甲方（曲天宝、高升）开发的盛世福城住宅楼工程，由乙方（***）施工”，系曲天宝、高升以其个人名义将案涉工程承包给***个人。

根据***与高升、曲天宝之间签订的《建设工程施工合同》、以及庭审中***出示了挂靠汇东公司施工出具的承诺书和欠据，可以认定***具体承建涉案工程以及实际收受本案工程款，即***系借用汇东公司的建筑资质，并以汇东公司的名义承建涉案工程，为案涉工程的实际施工人，汇东公司仅是***借助其建筑资质进行实际施工的挂靠单位。

《建设工程司法解释》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包方欠付转包方或者违法分包方建设工程价款的数额后，判决发包方在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本院对***要求汇祥公司给付工程款的诉讼请求予以支持。

关于***主张从2016年1月1日起给付利息的请求，因被告及第三人对***主张的2015年末即施工完毕并已交付的观点未提出异议，根据《建设工程司法解释》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；本院对其该请求予以支持。

因***在庭审中明确表示不要求第三人承担责任，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、第四十三条规定，判决如下：

一、讷河市汇祥房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付***工程款3，277，588.19元及利息（从2016年1月1日至2020年8月19日按同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至实际给付日按同期贷款市场报价利率计算）。

二、驳回***的其它诉讼请求。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40，124.98元，由***负担8，553.91元，由讷河市汇祥房地产开发有限公司负担31，571.07元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。

审判长　　郭海波

审判员　　郭丽丽

审判员　　郑丽丽

二0二二年三年三十一日

书记员　　赵宏伟