某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终8043号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月20日出生，汉族，住武汉市新洲区，

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年12月21日出生，汉族，住武汉市江汉区，

被上诉人（原审被告）：武汉市江城绿化工程公司，住所地武汉市江汉区江兴路8号太和大厦509室。

法定代表人：余胜男。

上诉人***因与被上诉人***、武汉市江城绿化工程公司（以下简称江城绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第01633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人完成了《协议书》约定的工程劳务，被上诉人也向上诉人出具了工程验收凭证。由于两被上诉人拒不向法院提交工程结算、工程预算单，又不认可上诉人工程验收凭证计算出的工程量，且拒绝向法院指定鉴定机构交鉴定费，致使评估未果。但一审法院却以上诉人不交鉴定费，应承担举证不能的法律后果，从而驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定错误，适用法律错误。因工程结算、工程预算单在两被上诉人控制下，根据法律法规的相关规定，一审法院应该调查核实工程结算、工程预算单，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，上诉人所做的工程没有完工，双方的《协议书》不存在。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

江城绿化公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.***、江城绿化公司连带向***支付雇工的劳务费85000元，并支付相应的利息损失；2.由***、江城绿化公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年8月16日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，双方约定，***将其承接的武汉江城园林苗圃基地改造工程《工程施工项羊屋鸡屋办公室仓库610新办公室维修改造工程》给***施工队进行施工，经双方协商同意，***包材料，***包工不包料进行施工。双方约定了工程概念、工程质量、工程地点、工程安全事故、工程结算方式等条款，其中工程结算方式约定“工程结算以工程预算单上所存的人工价结算给乙方（按国家规定人工调增费，能调增费用都付给乙方），但不算人工管理费”；还约定“自开工之日起，甲方必须确保所在职工每人每天生活费50元一天，工程完工后，经验收合格，按结算款付给乙方95%的工程款，5%工程款为一年的质保金。”

协议签订后，***组织人员对约定的部分工程进行施工，因价格等问题***提前撤场，***向***先行给付了150000元劳务费用，双方未结算。***也未提供充分的证据证明其关于劳动费的取费标准。

案件审理中，***提供了由江城绿化公司工作人员确认的施工工程量表，但***、江城绿化公司未提供相应的预、结算报告及人工费按国家规定调增的情况。经***申请，一审法院委托湖北边际咨询有限责任公司评估上述工程量的相应工程劳务价款，但因***未交纳评估费，评估单位退回评估委托，致使评估未果。

一审法院另查明，***系武汉市金鑫园林绿化有限公司的法定代表人，***、江城绿化公司未向一审法院提供***或武汉市金鑫园林绿化有限公司与江城绿化公司之间的工程承包合同。***坚持认为本次发包系***的个人行为，与武汉市金鑫园林绿化有限公司无关。

一审法院认为，根据***、***之间的《协议书》内容及双方实际履行的情况，***作为劳务项目的承包人组织人员对所涉工程进行了部分施工，***应当向***按合同约定支付相应劳务工程款。现***、***之间尚未结算，根据双方合同约定的工程结算方式为按预算所存的人工价结算，并根据国家规定人工相应调增，现***未向一审法院提供相应的预算人工计价标准，又因***不交纳评估费致评估不成，一审法院无法确认其工作量相关计价标准，也无法确定***工程量的总劳务费用，对此***应承担举证不能的法律后果，其主张***仍欠其工程款85000元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。待其结算后，可向***或武汉市金鑫园林绿化有限公司另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费963元，邮寄费80元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***上诉请求***、江城绿化公司连带向其支付雇工的劳务费85000元，并支付相应的利息损失，因***（甲方）与***（乙方）于2014年8月16日签订的《协议书》约定“工程结算以工程预算单上所存的人工价结算给乙方（按国家规定人工调增费，能调增费用都付给乙方），但不算人工管理费”，“自开工之日起，甲方必须确保所在职工每人每天生活费50元一天，工程完工后，经验收合格，按结算款付给乙方95%的工程款，5%工程款为一年的质保金。”***组织人员对涉案工程进行部分施工，但其与***之间尚未结算，***提供了由江城绿化公司工作人员确认的施工工程量表，但未提供相应的预算人工计价标准，一审法院依据***的申请委托评估单位对涉案工程的劳务价款进行评估，又因***未交纳评估费致评估不成，故***应承担举证不能的法律后果。因此，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1926元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　薇

审判员　李　瑜

审判员　胡丹丹

二〇一八年二月五日

书记员　肖宇晴