某某和置业有限公司、重庆云欣建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂28民终709号

上诉人（原审被告）：***和置业有限公司，住所地湖北省建始县花坪镇花果坪居委会一组。

委托诉讼代理人：刘格，重庆佳庆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆云欣建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道650号。

委托诉讼代理人：刘忠华，湖北夷水律师事务所律师。

原审被告：王飞，男，1976年8月19日出生，汉族，户籍地重庆市云阳县。

上诉人***和置业有限公司（以下简称鑫和公司）因与被上诉人重庆云欣建筑工程有限公司（以下简称云欣公司）、原审被告王飞建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初3347号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫和公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂2822民初3347号民事判决，改判驳回云欣公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由云欣公司承担。事实及理由：2014年6月12日签订的《建筑工程施工承包合同》是由刘自荣等人借用云欣公司资质与鑫和公司签订，刘

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自荣与云欣公司系挂靠关系。《建筑工程施工承包合同》约定的200万元保证金实际是由刘自荣等人筹集、交付。2014年6月16日，刘自荣通过中国银行向云欣公司转账100万元，再由云欣公司将100万元转账给鑫和公司。后因多方原因，《建筑工程施工承包合同》未实际履行，鑫和公司与刘自荣对保证金达成共识，不存在纠纷。一审判决漏列了案外人刘自荣，程序错误。

云欣公司辩称，根据鑫和公司与云欣公司签订的《建筑工程施工承包合同》以及云欣公司给鑫和公司的转账凭证可以证实合同相对双方是鑫和公司与云欣公司，交纳保证金的主体也是云欣公司。鑫和公司称保证金系案外人刘自荣所交，系刘自荣与云欣公司之间所产生的法律关系、与本案无关。

王飞未提交书面答辩意见。

云欣公司向一审法院起诉请求：1.鑫和公司、王飞偿还云欣公司欠款221.5万元，并自2017年6月15日起按月息2分支付利息至款项付清时止；2.鑫和公司、王飞承担案件诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2014年6月12日云欣公司与鑫和公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定鑫和公司将位于建始县建筑工程发包给云欣公司，工程总造价约1.68亿，并对承包范围、工期、质量要求、工程单价、保证金的支付与退还、工程款支付方式及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，云欣公司分别于2014年6月16日和7月4日向鑫和

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公司转账支付了保证金各100万元，合计200万元。但后来鑫和公司并未将该工程发包给云欣公司，2015年9月2日，王飞出具承诺书，载明：“鑫和置业有限公司法定代表人王飞先生郑重承诺：从2015年7月1日开始以月息2分付给云欣建筑工程有限公司利息，本金是叁佰万元，每月产生利息陆万元整。具体还款时间从2016年3月1日起分批次还，到2016年6月30日之前本金和利息全部还清。如不能兑现还款，因此造成冲突、责任在我方愿意承担一切责任”，王飞在承诺人处签字、黄道孟在担保人处签字，并加盖有鑫和公司公章，但鑫和公司、王飞未按约定履行义务。2017年6月12日，王飞就200万的保证金出具了两份欠条，其中云欣公司于2014年7月4日支付的100万保证金由鑫和公司、王飞出具的欠条，云欣公司已在一审法院通过诉讼调解。案涉100万保证金王飞出具的欠条载明：“今欠到重庆云欣建筑工程有限公司王怀云人民币2215000.00元，大写：贰佰贰拾壹万伍仟元整，该款从2017年6月15日至2018年6月15日分期付清，从2017年6月15日起按月息2%计算”，鑫和公司在“欠款单位”处加盖公章，王飞在“欠款人（法定代表人）”处签字捺印。云欣公司在诉讼中表示221.5万的构成为：云欣公司2014年6月16日支付的100万元保证金、按合同约定并经协商确定鑫和公司、王飞支付违约金100万元及2016年6月30日至2017年6月15日的资金占用费21.5万元。案涉欠条出具后，鑫和公司、王飞未按欠条约定的内容付款。

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一审另查明，鑫和公司为自然人独资有限责任公司，王飞为该公司法定代表人和执行董事。

一审法院认为，云欣公司、鑫和公司签订《建筑工程施工承包合同》后，云欣公司按约定支付了200万元保证金，后鑫和公司并未将该工程发包给云欣公司，并向云欣公司出具《承诺书》、《欠条》，承诺返还保证金，其中100万元保证金已通过诉讼调解。因此，案涉100万元保证金，鑫和公司应返还云欣公司。关于云欣公司要求鑫和公司、王飞支付100万元的违约金、21.5万元资金占用费合计121.5万元和要求鑫和公司、王飞自2017年6月15日起按月利率2%支付利息至款项付清时止的问题，一审法院认为，云欣公司对于其主张的违约损失未提交证据予以证实，其损失主要为资金占用期间的利息损失。根据公平原则，并结合审理的情况，一审法院认定，鑫和公司应自《承诺书》约定的起息日即2015年7月1日起以100万元保证金为基数按月利率2%支付资金占用期间的利息至保证金付清时止。关于云欣公司要求王飞对鑫和公司前述应履行的偿还义务承担连带责任的问题，一审法院认为，王飞作为该公司股东，未能证明公司财务独立于自己的财产，故王飞应对鑫和公司前述应履行的义务承担连带责任。王飞经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未在指定的期间内向提交证据，是对其诉讼权利的放弃，依法应承担举证不利的法律后果。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最

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高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***和置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还重庆云欣建筑工程有限公司保证金100万元，并自2015年7月1日起以未偿还保证金为基数按月利率2%支付资金占用期间的利息至保证金付清时止;二、王飞在判决主文第一条所确认的***和置业有限公司应承担的债务范围内承担连带责任；三、驳回重庆云欣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费24520元，减半收取计12260元，重庆云欣建筑工程有限公司负担5360元，***和置业有限公司负担6900元。财产保全费5000元，由***和置业有限公司负担。

本院二审期间，鑫和公司围绕上诉请求向本院提交了中国银行转账凭证，拟证明鑫和公司收到云欣公司100万元保证金的当天即2014年6月16日，案外人刘自荣向云欣公司转账了100万元，即涉案保证金的实际支付主体是案外人刘自荣。本院审查认为，金钱系种类物，银行转账凭证仅能证明刘自荣与云欣公司之间的资金往来情况，鑫和公司没有提交其他证据佐证刘自荣于2014年6月16日向云欣公司转账的100万元即涉案保证金，达不到其证明目的，对该证据本院不予采信。云欣公司为支持其抗辩意见向本院提交了中国建设银行电子转账凭证，拟证明2014年7月3日云欣公司向鑫和公司转款100万元，系交纳的保证金。本院审查认为，云欣公司提交的该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

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二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鑫和公司上诉主张刘自荣借用云欣公司资质与鑫和公司签订《建筑工程施工承包合同》并交纳涉案保证金100万元，仅提交了中国银行转账凭证，该证据仅能证明刘自荣于2014年6月16日向云欣公司转账了100万元，鑫和公司对其主张未提交充分、有效的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。鑫和公司在二审询问时陈述刘自荣至今未向鑫和公司主张任何权利，云欣公司依据与鑫和公司签订的《建筑工程施工承包合同》、银行转账凭证及欠条向鑫和公司主张返还涉案保证金具有事实和法律依据。且鑫和公司在一审答辩时自认“本案的100万是原告（云欣公司）于2014年6月16日交付的，该100万保证金我们承认返还，具体返还方式可以和原告协商”，鑫和公司在二审中的陈述有违禁止反言原则，一审判决鑫和公司返还云欣公司保证金100万元并支付资金占用利息并无不当。

综上所述，鑫和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

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驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人***和置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴卫审判员宋九龙审判员侯著韬

二〇二一年三月三十日

书记员　黄　　　　　　　　　　　　骏