陕西长泰建设工程有限公司
陕西山木房地产开发有限公司与陕西长泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)陕05民终1989号
上诉人(原审被告)：陕西山木房地产开发有限公司。住所地：陕西省富平县。
法定代表人：惠新成，任该公司经理。
委托诉讼代理人：赵江，陕西王炳森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘关社，该公司副总经理。
被上诉人(原审原告):陕西长泰建设工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。
法定代表人：赵樊荣，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁万虎，1967年5月8日生，住陕西省富平县，系富平百合花园项目负责人。
委托诉讼代理人：王树源，陕西频阳律师事务所律师。
原审第三人:陕西靖和房地产开发有限公司。住所地：陕西省富平县。
法定代表人：王维钧，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。
原审第三人：富平县农村信用合作联社。住所地：陕西省富平县城区。
法定代表人：张宏武，任理事长。
委托诉讼代理人：王博文，该公司员工。
上诉人陕西山木房地产开发有限公司（以下简称山木公司）因与陕西长泰建设工程有限公司（以下简称长泰公司）、陕西靖和房地产开发有限公司、富平县农村信用合作联社建设工程施工合同纠纷一案，不服富平县人民法院（2019）陕0528民初213号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2011年春，原告长泰公司与被告山木公司口头商定，由长泰公司承包建设位于富平县车站大街51号富平县XX花园XX楼工程。双方未签订书面合同，中间证明人为靖和公司的法定代表人王维钧。工程计价以99定额为标准。涉案工程的地基开挖、打桩由案外人完成，山木公司在工程竣工验收前，向案外人支付地基开挖、打桩的相关费用566774元。2014年2月17日前该涉案工程竣工验收。双方因工程结算发生纠纷。
在诉讼中，根据长泰公司申请，2018年9月18日西安兴国项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见：该项工程造价为19381364.48元。本次鉴定包含地基开挖及打桩费用，但门窗费及室内电梯配合费未包含在本次鉴定范围内。
被告山木公司向原告支付工程款659.5万元，第三人靖和公司代山木公司向原告支付工程款986万元。
一审判决认为，涉案工程造价19381364.48元，扣除山木公司向长泰公司支付工程款659.5万元、靖和公司代付工程款986万元、山木公司支付的地基开挖、打桩费用566774元，被告山木公司欠原告长泰公司工程款2359590.48元。判决：一、陕西山木房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西长泰建设工程有限公司工程款2359590.48元及利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费57600元、保全费5000元、鉴定费160000元，由被告陕西山木房地产开发有限公司承担。
一审判决后，山木公司提出上诉。上诉理由是：1、双方口头约定，工程计价采用99定额下浮7%。边干边付，工程结束，付款清结。因此，不欠工程款。2、工程鉴定造价19381364.48元，应当包括上诉人已支付的门窗95万元及室内电梯配合费等费用239万元。鉴定报告在委托鉴定事项中表述不包括电梯费用，并没有说明不包括门窗费用。3、已付款认定有误。已付743万元，即使减去借款38万元，王鹏5万元，已付款为700万元，原审认定659.5万元没有依据。4、本案没有书面合同，双方权利义务无法确定。长泰公司为工程总承包方，不是主体劳务分包。
长泰公司上诉答辩，双方约定按99定额计价，没有下浮7%的约定；长泰公司为工程总承包方，不是劳务分包，地基开挖、打桩的工程量应计为长泰公司工程量；上诉人主张已付743万元，不予认可。山木公司2012年2月25日付款45万元属实，但2014年1月8日38万元、王鹏的5万元不予认可。养老统筹641811元，应由按照85%返还长泰公司。长泰公司为工程总承包方，不是部分劳务分包。
二审查明的事实，与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七条规定建设工程应当采用书面形式，第三十六条规定“法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，经靖和公司王维钧介绍，山木公司与长泰公司口头约定，将百合园2#楼工程发包给长泰公司，双方意思表示真实，且不违反法律强制性规定，故应认定口头协议成立、有效。长泰公司完成富平县XX花园XX楼工程施工，且工程质量验收合格，长泰公司请求支付下余工程款符合法律规定，应予支持。西安兴国项目管理有限公司对富平县XX花园XX楼工程造价鉴定为19381364.48元（包含地基开挖及打桩费用，但门窗费及室内电梯配合费未包含），扣除被告已付工程款659.5万元、靖和公司代付986万元、山木公司已支付的地基开挖、打桩费的相关费用566774元，山木公司尚欠长泰公司工程款2359590.48元。门窗、电梯不在长泰公司施工范围，鉴定机构不计取费用是正确的。山木公司上诉主张应按99定额下浮7%计价，长泰公司分包部分劳务且已付清工程款，没有证据支持，本院不予采信。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审审理程序合法，认定事实清楚，判处得当，应予维持。长泰公司未按照建筑法的规定签订书面合同，对引发本案纠纷负有一定责任，故应酌情分担诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31340元，由陕西山木房地产开发有限公司负担21340元，陕西长泰建筑工程有限公司负担1万元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红卫
审判员 赵继锋
审判员 王米米
二〇二二年四月十三日
书记员 吉 敏
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