北京天某某信息技术有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2021）京03民终18344号 上诉人（原审被告、原审原告）：北京天***信息技术有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇林河南大街9号院9号楼3层301室。 法定代表人：***，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：**，男，1984年4月9日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：***，北京中南律师事务所律师。 上诉人北京天***信息技术有限公司（以下简称天***公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天***公司上诉请求：1.请求依法判决撤销一审判决第二项、第三项、第五项判决；2.请求依法判决天***公司无需向**支付2020年10月扣发的工资3 158.60元；3.请求依法判决天***公司无需向**支付违法解除劳动合同经济赔偿金99 000元；4.请求依法判决**承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：天***公司已告知**《考勤管理制度》，**因存在多次旷工情况，天***公司有权按照《考勤管理制度》根据其实际缺勤时间扣减其2020年10月的工资；同时，因**旷工多次严重违反天***公司《考勤管理制度》，天***公司依法解除与**之间劳动合同，无需向其支付经济赔偿金，一审法院认为天***公司违法解除与**之间的劳动合同，属于认定事实不清，适用法律错误。一、天***公司已将《考勤管理制度》内容告知**，法院仅以天***公司提供的《考勤管理制度》与QQ群里《考勤管理制度》落款不同而认为天***公司解除劳动合同缺乏制度依据，属于事实认定不清。天***公司已于2017年11月16日通过QQ群向**告知天***公司《考勤管理制度》，同时将《考勤管理制度》上传到群文件中，群成员都能随时打开了解其文件内容；且从2017年12月入职天***公司后的数年间，**都通过“钉钉”履行打***、每周提交周报等只有《考勤管理制度》规定的内容。作为2017年4月新成立的公司，天***公司的《考勤管理制度》内容参考了天***公司当时的母公司北京天***科技股份有限公司（以下简称瑞安科技公司）的考勤管理制度内容，亦具有合理性。一审法院仅以天***公司提交的《考勤管理制度》与QQ群内上传的《考勤管理制度》落款不同而认为天***公司据此解除与**之间劳动合同缺乏制度依据，却忽视两份《考勤管理制度》内容完全相同，也忽视**数年间实际按照《考勤管理制度》的内容履行打***、提交周报等义务，**既然知道按照《考勤管理制度》履行上述义务，也自然知晓旷工会被解除劳动合同的内容，一审法院仅依据落款不同而认为天***公司依法根据《考勤管理制度》解除与**之间的劳动合同缺乏制度依据，属于认定事实不清。二、**提交的证据不能证明其向公司提供了劳动，天***公司根据打卡记录认定**存在连续多次旷工行为，其已严重违反天***公司的规章制度，天***公司有权依法解除与**之间的劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金。**提交的周报、微信记录等证据中没有其向天***公司提供了劳动的内容，天***公司依据《考勤管理制度》及其打卡记录认定**存在连续旷工的情形并据此与之解除劳动合同，既有事实依据，也有制度依据，天***公司无需向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院以**提供的周报、微信等证据认定**向天***公司提供了劳动从而不存在旷工，属于认定事实不清。三、一审法院将**在天***股份的工作年限合并计算在天***公司工作年限中的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。《合同签约主体变更说明》系表示天***股份与客户签署的原合同主体将变更为天***公司，其余内容均不变，不能作为天***股份安排**到天***公司工作的证据。**的工作岗位为总经理助理，其在庭审中认可其工作性质需要随时跟随公司法定代表人***外出，回公司时间不固定，其在提供的周报中也显示**作为总经理办公室汇报工作，不存在其在负责天***股份密云项目后又增加总经理助理职位的情况，客观上也无法同时兼任两项工作，**在天***股份及天***公司的工作地点、工作岗位、工作内容均不同，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条应连续计算工作年限的情形，一审法院据此认定应将天***股份的工作年限合并计算在天***公司的工作年限中，属于认定事实不清，适用法律错误。四、天***公司已根据**实际出勤情况依法足额支付其2020年10月工资。**的计薪周期为上月26日至本月25日，在次月10日左右发放工资。天***公司向**支付上月足额工资不代表在该期间**不存在旷工的事实，若其在该期间存在缺勤的情况，将在下月计算工资时予以扣除。根据天***公司提供的打卡记录等证据，**存在多次旷工及不交周报情形，如前所述，天***公司早已告知**《考勤管理制度》的内容，天***公司根据《考勤管理制度》在扣除相关费用后已根据其实际出勤情况依法足额支付其2020年10月工资，一审法院根据**无法证明其提供劳动内容的证据认定**提供了劳动从而认为天***公司扣发工资缺乏事实依据，属于认定事实不清。 **辩称，同意一审判决，不同意天***公司的上诉请求及事实与理由。 **向一审法院起诉请求：1.判令天***公司向**支付2020年10月违法扣除工资5 917.24元；2．天***公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金176 380.5元（月平均工资17 638.05元×5个月×2）；3．天***公司承担本案诉讼费用。 天***公司向一审法院起诉请求：1.天***公司无需向**支付2020年10月扣发的工资3 158.60元；2.天***公司无需向**支付违法解除劳动合同经济赔偿金99 000元；3.**承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： **于2020年11月18日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天***公司：1.出具离职证明；2.天***公司补发2020年10月违法扣除工资5 917.24元；3.天***公司支付违法解除劳动合同赔偿金176 380.5元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2021]第483号裁决书，裁决：1.天***公司为**出具解除离职证明；2.天***公司支付**2020年10月扣发的工资3 158.6元；3.天***公司支付**2017年12月1日至2020年11月12日期间违法解除劳动合同赔偿金99 000元；4.驳回**其他仲裁请求。**和天***公司均不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。 2017年12月1日，**与天***公司签订了期限为2017年12月1日至2021年11月30日的劳动合同，该劳动合同约定**的岗位是总经理助理，工资标准为13 000元，执行综合工时制度。2020年11月12日天***公司作出《解除劳动关系的通知书》，该通知书显示：“公司2017年11月15日已经向包括你在内公司全体员工公布了《考勤管理制度》，并于2020年5月14日就考勤管理专门下发了通知。但你本人无视公司考勤管理制度，2020年8月有三天上下班都没有打卡，有8天只打了一次卡，2020年9月同样有3天上下班都没有打卡，有16天只打了一次卡；2020年10月仍然有4天只打了一次卡，而且三个月来所有未打卡都没有办理补卡申请并向主管上级说明情况。公司现依据《考勤管理制度》第4.5条、5.2条认定你在2020年8月、9月、10月这三个月均存在旷工3次以上严重违纪行为，并根据《考勤管理制度》第5.3条，对你作出解除劳动合同的处理决定。从本通知书送达你之日起，公司与你解除劳动合同（即辞退你），并不给你任何经济补偿”。 **工作期间通过钉钉打卡记录考勤，天***公司称考勤周期为上月26日至当月25日。关于旷工的主张，天***公司称**于2020年8月3日、8月28日、8月31日、9月1日、9月7日、9月28日存在旷工。为此天***公司提交了2020年1月至7月总经办考勤表，2020年7月26日至2020年11月12日每日统计表。总经办考勤表备注处有手写缺卡原因，部分月份有**签字，每日统计表显示上述6天上下班均为缺卡，无备注及**签字。**认可2020年1月至7月的打卡记录，公司辞退**是以其2020年8、9、10月存在旷工，所以1至7月的打卡记录关联性不认可；2020年8、9、10月的打卡记录真实性不认可，公司每月月底进行考勤汇总并制作相应考勤表，考勤表制作完成以后需要让每位员工就缺卡的事实及缺卡的原因进行说明，通过1至7月的考勤记录可以看出每一张考勤表上都有**的签字，签字内容是忘记打卡，同样，2020年8、9、10月**也进行了相应的签字确认并上交公司，签字内容为忘记打卡，但是公司并没有拿出来，而是另行制作了考勤记录表，因此不认可真实性。天***公司称总经办考勤表是为了方便员工和公司共同对考勤进行确认，员工签字确认的考勤表只是行政上的一个要求，如果缺卡需要补卡，并经过审批通过。 **主张天***公司违法扣除其2020年10月工资5 917.24元，因此要求予以补足差额，为此提交2020年10月工资条。天***公司认可工资条的真实性，但称系2020年9月26日至2020年10月25日期间缺勤（9月27、28、29、30日，10月9、10、12、15日）扣发的工资，以及**未在2020年10月提交任何一次周报，累计不交周报次数共4次，根据《考勤管理制度》应处以罚款共400元。天***公司提交的2020年7月26日至2020年11月12日每日统计表显示，2020年9月27日、9月29日**上班正常打卡，下班缺卡；9月28日缺卡一天；9月30日上班缺卡，下班正常打卡；10月9日、10月10日、10月12日、10月15日上班均正常打卡，下班缺卡。**对此不予认可。 **主张自己并非缺勤和旷工，而是忘记打卡，因其工作性质，其需要随时跟随公司法定代表人***外出，回公司时间不固定，因此存在缺卡的情况，为此提交了下列证据(**称没有2020年10月9日和10日的工作记录)： 1.邮件截图及附件《公司周例会会议纪要》，显示**参加了2020年8月3日、2020年9月7日、10月12日的周例会。**表示每周一开周例会，周二的时候由前台接待**把会议纪要发给周一参会人员，其中就包括其本人，说明其在周一参会工作，因为已经被踢出群所以没有原件。 2.**与***的微信聊天记录，显示2020年8月28日上午***询问**在哪，**说其在公司五层，***要求其吃完就下来，之后又向**发送了位置。8月31日，***让**把其房间的茶具洗一下，**后回复茶具已经洗好。2020年9月1日上午，**告知***已经到达，***让**过去找他。9月27日，***向**发送了培训通知，**问几个人去。9月29日下午**表示已经接上邵处长。9月30日上午***询问**，**表示睡过头了刚到公司。 3.**与**的聊天记录，显示2020年9月28日**向其发送了快递单号。**解释称当时其在项目上做结项，**要开发票，让其把地址给发过去。 4.**与***、独***佳的微信聊天记录，显示***要求**2020年10月15日去机场接***。 天***公司以邮件截图没有原件不认可真实性，会议纪要中没有**发言内容，也没有**签字，不认可证明目的。天***公司对微信聊天记录的真实性均认可，但认为8月28日的微信聊天记录并不能证明是对公、出差的聊天记录；8月31日、9月1日聊天与工作无关，不能证明是公事；9月27日只是分享了一个文件，**收到；9月28日从上下文理解，无法得出**在工作，不能证明是公事；9月29日也不能证明**提供了工作；9月30日也没有回复，不确定是干嘛、跟工作有没有关系；10月15日这天是缺勤打卡，剩余时间提没提供劳动不清楚。 天***公司提交《考勤管理制度》、QQ群消息、QQ群成员截图证明**在企业QQ群中，可以在群中看到《考勤管理制度》。《考勤管理制度》第4.4条“忘钉钉（WiFi或位置）打卡”指的是，员工当天正常出勤但忘记钉钉（WiFi或位置）打卡；第4.5条“旷工”指的是，员工全天无一笔钉钉（WiFi或位置）打卡记录且无出差、休假、忘钉钉打卡申请记录者，视为旷工；5.2“钉钉wifi未打卡的处理”，员工上班（下班）忘钉钉（WiFi或位置）打卡，应当即在钉钉上填写《补卡》申请，向主管上级说明情况，并得到主管上级的审批认可后，于考勤统计日人事部统一汇总，无此填报将视同缺勤；5.3规定，未经批准无故缺勤者，按实际缺勤时间扣减当月薪资，将以员工每天薪资的3倍处罚，当月累计旷工3次（含）以上者，按严重违纪解除劳动合同；5.7条规定，各部门员工向部门主管每周提交周报，1次不交周报者罚款100元。**不认可《考勤管理制度》的真实性，QQ群中的《考勤管理制度》落款是北京天***科技股份有限公司（以下简称瑞安科技公司），但天***公司提交的《考勤管理制度》落款确是天***公司，证明目的不认可。 **称其于2016年3月24日入职瑞安科技公司，后因业务调整，瑞安科技公司于2017年12月1日将其业务与人员全部转移至全资子公司天***公司，因此在计算经济补偿金时，应当合并计算二关联公司的工作年限。为此**提交了2016年3月24日与瑞安科技公司签订的劳动合同复印件、个人所得税纳税清单、银行流水、企业信息报告等。天***公司认可上述证据的真实性，但**与瑞安科技公司签署了《解除劳动关系协议》，不存在瑞安科技公司为安排**到本公司工作而与之解除劳动合同的情形，不应合并计算工作年限。 **提交了合同签约主体变更说明、《2018年度北京市信息安全容灾备份中心运行维护项目-机房运行维护服务保障合同》（复印件）。合同签约主体变更说明为向首都信息发展股份有限公司作出，表示瑞安科技公司与该公司《2017年度北京市信息安全容灾备份中心运行维护项目-机房运行维护服务保障合同》还在履行期，现瑞安科技公司因业务发展需要，需把公司运维业务及运维人员全部划转至全资子公司-天***公司，原合同要求、服务人员、服务质量均保持不变，尾部盖有天***公司及瑞安科技公司的公章。《2018年度北京市信息安全容灾备份中心运行维护项目-机房运行维护服务保障合同》附件《项目人员名单》中包括**（项目负责人）。天***公司以无原件为由不予认可，称此事是**经手，其公司并不很清楚。庭后天***公司表示经核实，二份证据属实，但该证据系瑞安科技公司就业务调整向客户出具的说明，不存在瑞安科技公司为安排**到本公司工作而与之解除劳动合同的情形，不应合并计算工作年限。为此，天***公司提交了**与瑞安科技公司2017年11月30日签订的《解除劳动关系协议》，确定双方的劳动合同解除之日为2017年11月30日，**的最后工作日为2017年11月30日，并确认**不得再因为原劳动合同的履行、解除向天***公司要求支付其他任何费用、补偿或赔偿，双方不再存有任何劳动争议。**认可该协议的真实性，但认为该协议虽为**自愿签订但不等同于是因劳动者原因，因**被安排到新用人单位工作，所以才与上家用人单位解除劳动关系。 天***公司提交了其公司通讯录，主张**在原用人单位工作岗位、工作地点与在天***公司不同，**并非由原用人单位安排到天***公司工作。**对此不予认可，称**在瑞安科技公司负责密云项目部，到天***公司后增加了总经理助理职位，其工作地点和工作内容未发生变化。 天***公司认可**与瑞安科技公司解除劳动合同时，瑞安科技公司没有支付过**解除补偿金。 关于工资标准，天***公司提交了2019年9月至2020年11月期间的工资条。**认可上述工资条的真实性，但主张2020年1月19日发放了33 935元奖金，奖金数额应计算在其平均工资内。双方均认可该笔奖金是2019年的年终奖。 一审法院认为，关于本案的争议焦点之一，天***公司解除与**的劳动合同是否系违法解除，一审法院认为，天***公司解除与**的劳动合同的制度依据为《考勤管理制度》，但天***公司提交通过QQ群向**送达的《考勤管理制度》与天***公司提交的《考勤管理制度》落款单位名称不一致，在此情况下，天***公司依据《考勤管理制度》解除与**劳动合同缺乏制度依据，一审法院不予支持。关于**是否存在天***公司所述旷工行为，首先，根据双方均无异议的总经办考勤表记载及工资发放时间，可以确认**的计薪周期为上月26日至本月25日，在次月10日左右发放工资。根据天***公司全额发放**2020年7月26日至9月25日工资，并结合**被天***公司***安排各种工作之情况，天***公司主张**2020年7月26日至9月25日存在旷工的依据不足。2020年9月28日，根据**与**的聊天记录可以确认**提供实际劳动的事实，因此天***公司以旷工为由解除与**的劳动合同，缺乏事实依据。综上，天***公司解除与**的劳动合同构成违法解除，其应当支付**违法解除劳动合同赔偿金。关于计算工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据庭审查明的事实，天***公司与瑞安科技公司属于关联公司，根据合同签约主体变更说明及《2018年度北京市信息安全容灾备份中心运行维护项目-机房运行维护服务保障合同》附件内容，**属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且瑞安科技公司未支付经济补偿金的情形，因此**要求将在瑞安科技公司的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，由一审法院依法核算。 关于**主张的2020年10月扣除的工资，根据**与***、**的微信聊天记录，可以认定**在2020年9月27日至30日和10月15日提供了劳动，根据前述2020年8月和9月考勤期间全勤并结合**提交的周例会会议纪要，**所述每周一例会具有高度盖然性，因此一审法院确认**10月12日提供了实际劳动，一审法院按照全勤计发上述6天的工资，关于10月9日和10日，**未提交其提供实际劳动的证据，仅有上班打卡记录，一审法院酌情按照其出勤半天予以计发工资。天***公司主张**未交周报罚款400元，根据前面对《考勤管理制度》的认定，天***公司以此对**进行罚款的依据不成立，一审法院不予采信。综上，天***公司应当支付**2020年10月扣除的工资，具体数额由一审法院依法核算。 双方对天***公司为**出具解除离职证明均无异议，一审法院对此予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，判决：一、天***公司于判决生效之日起七日内为**出具解除离职证明；二、天***公司于判决生效之日起七日内给付**2020年10月扣发的工资5 227.59元；三、天***公司于判决生效之日起七日内给付**违法解除劳动合同赔偿金163 920元；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回天***公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、天***公司是否应支付**违法解除劳动合同赔偿金；二、天***公司是否应支付**2020年10月扣发的工资。 关于争议焦点一，天***公司是否应支付**违法解除劳动合同赔偿金。天***公司解除与**的劳动合同的制度依据为《考勤管理制度》，但天***公司提交通过QQ群向**送达的《考勤管理制度》落款单位为瑞安科技公司，彼时**系与天***公司存在劳动关系，不能证明瑞安科技公司的《考勤管理制度》对**发生效力。天***公司依据《考勤管理制度》解除与**劳动合同缺乏制度依据，一审法院不予支持并无不当。天***公司上诉主张天***公司通过QQ群向**送达的《考勤管理制度》与天***公司提交的《考勤管理制度》实质内容相同，且通过**实际履行《考勤管理制度》规定的打***、提交周报的义务能够说明**同样知晓旷工会被解除劳动合同。对此本院认为，关于**是否存在天***公司所述旷工行为，首先，根据双方均无异议的总经办考勤表记载及工资发放时间，可以确认**的计薪周期为上月26日至本月25日，在次月10日左右发放工资。根据天***公司全额发放**2020年7月26日至9月25日工资，并结合**被天***公司***安排各种工作之情况，天***公司主张**2020年7月26日至9月25日存在旷工的依据不足。2020年9月28日，根据**与**的聊天记录可以确认**提供实际劳动的事实，因此天***公司以旷工为由解除与**的劳动合同，缺乏事实依据。综上，天***公司解除与**的劳动合同构成违法解除，其应当支付**违法解除劳动合同赔偿金。关于计算工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据庭审查明的事实，天***公司与瑞安科技公司属于关联公司，根据合同签约主体变更说明及《2018年度北京市信息安全容灾备份中心运行维护项目-机房运行维护服务保障合同》附件内容，**属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且瑞安科技公司未支付经济补偿金的情形，因此**要求将在瑞安科技公司的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限于法有据，一审法院予以支持并无不当。一审法院核算的违法解除劳动合同赔偿金的数额并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，天***公司是否应支付**2020年10月扣发的工资。根据**与***、**的微信聊天记录，可以认定**在2020年9月27日至30日和10月15日提供了劳动，根据前述2020年8月和9月考勤期间全勤并结合**提交的周例会会议纪要，**所述每周一例会具有高度盖然性，能够认定**10月12日提供了实际劳动，一审法院按照全勤计发上述6天的工资并无不当。关于10月9日和10日，**未提交其提供实际劳动的证据，仅有上班打卡记录，一审法院酌情按照其出勤半天予以计发工资亦属合理。天***公司主张**未交周报罚款400元，根据前面对《考勤管理制度》的认定，天***公司以此对**进行罚款的依据不成立，本院不予采信。综上，天***公司应当支付**2020年10月扣除的工资，一审法院核算的该项数额并无不当，本院予以确认。 综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京天***信息技术有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二一年十二月十四日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　刘　鸽 书　　记　　员　　　***