福建省航利水利水电建筑工程有限公司、****建设工程有限公司航道、港口疏浚合同纠纷执行审查类执行裁定书

福建省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）闽执复130号

复议申请人：福建省航利水利水电建筑工程有限公司,住所地福建省福州市长乐区吴航镇朝阳路10号302室,统一社会信用代码91350182154860337M。

法定代表人：陈贞键，总经理。

委托诉讼代理人：丁师婷，福建坤广律师事务所律师。

申请执行人：****建设工程有限公司,住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇东星居委会南少林商城,统一社会信用代码9135030078216755X7。

法定代表人：朱小娟，总经理。

被执行人：中交广州航道局有限公司，住所地广东省广州市海珠区沥滘路298号29楼，统一社会信用代码914401011904334478。

法定代表人：王柏欢，董事长。

复议申请人福建省航利水利水电建筑工程有限公司（以下简称航利公司）不服厦门海事法院作出的（2019）闽72执48号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

厦门海事法院查明，申请执行人航利公司、****建设工程有限公司（以下简称鑫祥公司）与被执行人中交广州航道局有限公司航道疏浚合同一案，厦门海事法院作出的（2018)闽72民初135号民事调解书已经发生法律效力。该生效调解书主文第二项内容为，涉案工程多开的工程款发票产生的税款1443047元申请执行人应与被执行人共同到税务机关办理退税手续，退税不足部分由被执行人补足，无法办理退税手续则由被执行人全额赔偿；对能否退税及退税数额产生分歧则在进入执行后，以执行员向税务机关核实的情况为准。2019年1月23日，航利公司、鑫祥公司以被执行人未履行上述调解协议内容为由，向厦门海事法院申请强制执行，请求强制被执行人赔偿税款1443047元。

厦门海事法院认为，由于申请执行人尚未向税务部门申请办理退税，涉案税款能否退税及退税数额尚无法确定，生效调解书确定的被执行人赔偿税款的条件尚未成就，申请执行人申请强制执行不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件。厦门海事法院遂作出（2019）闽72执48号执行裁定，驳回航利公司、鑫祥公司的强制执行申请；如不服该裁定，可以自该裁定送达之日起十日内向福建省高级人民法院申请复议。

航利公司不服该裁定，向本院申请复议，请求撤销厦门海事法院作出的（2019）闽72执48号执行裁定，继续执行航利公司的执行申请。

本院认为，《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》（现修正为第二百二十五条、二百二十七条）中规定：“当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违法的，应当先提出异议，对执行法院作出的异议裁定不服的才能申请复议。执行法院不得在作出执行行为的裁定书中直接赋予当事人申请复议的权利。”本案中，厦门海事法院作出（2019）闽72执48号执行裁定，驳回航利公司、鑫祥公司的强制执行申请，并直接赋予当事人向上级法院申请复议权利不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定之规定，裁定如下：

一、撤销厦门海事法院（2019）闽72执48号执行裁定；

二、本案发回厦门海事法院重新作出裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长　谢守庸

审 判 员　严增荣

审 判 员　黄建飞

二〇一九年十月二十六日

法官助理　翁德华

书 记 员　黄金香

附相关法律条文：

中华人民共和国民事诉讼法

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院

办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。