秦安县啟锋饮食服务有限责任公司与天水鹏立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘05民终600号

上诉人（原审被告）：秦安县啟锋饮食服务有限责任公司。

法定代表人：逯某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：霍某，甘肃吉乾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天水鹏立建筑工程有限公司。

法定代表人：杨某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：杨某2，甘肃法茂律师事务所律师。

上诉人秦安县啟锋饮食服务有限责任公司（以下简称啟锋公司）因与被上诉人天水鹏立建筑工程有限公司（以下简称鹏立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人啟锋公司的法定代表人逯某、委托诉讼代理人霍某，被上诉人鹏立公司的委托诉讼代理人刘某、杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

啟锋公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判在一审判决确定的618476.46元工程款中扣减281258.08元（第一项是工程后期涨价30万元的39.92%，即119760元；第二项是防水重做费用81298.08元；第三项是未安装的消防设备12000元及与消防有关的设备及检测费37000元；第四项是两次维修费用31200元）。事实与理由：一、鹏立公司在核算工程款时存在乘人之危的情形。2015年，啟锋公司开业急用相关资料，但鹏立公司却将秦安饭店综合楼工程所有的建设施工材料予以扣押，迟迟不向啟锋公司交接，并逼迫啟锋公司对没有经过质量监督部门审验的工程进行了结算，导致啟锋公司未对未作工程及存在严重质量问题的工程进行扣减，使得结算存在显示公平的情形。二、一审判决认定事实不清。1.2010年6月，由于人工、材料涨价，双方协商在剩余总工程款106万元的基础上增加30万元作为涨价差额，由鹏立公司继续完成后期工程。2010年9月，鹏立公司以人手不够为由将涉案工程的安装项目进行甩项。安装工程造价汇总表显示房屋的排水、电器、采暖、通风等甩项工程的价款为423115.25元，甩项工程款占总工程款的39.92%，故该部分甩项工程款项不应由啟锋公司承担，应在核算的工程款中予以扣减。2.涉案工程存在严重的质量问题。首先，鹏立公司所施工的消防工程未通过消防部门的检验，导致啟锋公司重新进行安装，花费5万余元；120台灭火器亦未全部安装，价值12000元，以上两项的材料费及电器设备检测费为37000元。上述所有费用均由鹏立公司造成，应由其承担。其次，因鹏立公司的地面防水不符合设计要求，导致涉案工程6楼渗漏严重，给啟锋公司造成了损失，该部损失及重新做防水的8万元费用都应由鹏立公司承担。3.涉案工程地下室的地面未按照合同约定做防水处理，该笔费用38503.88元应从工程款中予以扣减。4.涉案工程的楼顶部分存在偷工减料、施工与图纸严重不符的情况。一是楼顶部分未按照约定加盖钢丝网，亦未按照约定加水泥浆结合层并铺8-10公分厚的地砖（费用为35698.08元），仅铺了1.5公分厚的钢砖，对此，鹏立公司应当赔偿啟锋公司相应的损失并承担违约责任。5.一审法院未采纳啟锋公司提交的预算内已决算但未做部分工程量的证据，未对已决算中的未做工程量29353.65元予以扣减，望二审法院查明事实并予以扣减。6.涉案工程未经过质量监管部门的竣工验收，工程质量验收单上也未加盖质量监管部门公章，故涉案工程质量是否合格不能确定。7.鹏立公司在结算时没有向啟锋公司提供正式的税务发票，导致啟锋公司在税务检查中被罚款27000元。现要求鹏立公司补开正式扣税结算发票，并承担由此给啟锋公司造成的损失。8.一审中鹏立公司所诉款项中包含保修费，因鹏立公司的施工存在严重的质量问题，故该部分保修费应当在工程款中予以扣减。9.本案中，因鹏立公司存在以上违约行为，且2017年2月啟锋公司还在向鹏立公司支付工程款，故鹏立公司所主张的利息损失与事实不符，望二审予以驳回。

鹏立公司答辩称：啟锋公司的上诉理由均不能成立，对其提出的主张，鹏立公司均已提交证据予以反驳，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鹏立公司向一审法院起诉，请求：1.判令啟锋公司支付秦安饭店综合楼工程欠款618476.46元；2.判令啟锋公司支付鹏立公司违约金529725.01元；3.判令啟锋公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2004年，长城公司经招投标程序，中标了啟锋公司所有的秦安饭店综合楼建设工程项目。2004年8月6日，啟锋公司与长城公司签订了建设工程施工合同，长城公司进行了施工，后于2008年以啟锋公司拖欠工程款为由起诉至天水市中级人民法院，该案经法院主持调解，双方就继续履行合同达成了协议，但此后双方未按照调解协议履行。经啟锋公司与长城公司的原项目经理杨某1协商，诉争工程由杨某1担任法定代表人的鹏立公司继续承建，双方于2010年6月11日签订了工程承包合同，约定：鹏立公司承包工程范围为按施工图长城公司与啟锋公司所签订的合同中未完成的项目，即秦安饭店综合楼工程部分项目；合同期限自2010年6月8日起至2010年11月30日；该工程一切技术档案资料、交工备案手续以原承包单位资质（长城公司）办理交工手续；啟锋公司与长城公司签订的复工协议只作为交工时使用资质依据，不作为啟锋公司付款和结算依据，按本承包合同执行。合同签订后，鹏立公司进行了施工。2010年8月20日，勘查、设计、施工、建设等五部门联合签署了竣工验收备案表，其中施工单位名称为秦安长城建筑有限公司，竣工验收施工单位意见栏加盖了鹏立公司的公章及杨某1的名章，备案意见、备案机关负责人、备案经手人等栏均空白。2011年10月20日，啟锋公司出具了建设工程竣工验收报告，其中载明：验收结论为符合国家质量标准，同意使用，并注明建设单位对经竣工验收的工程质量全面负责。2011年11月10日，甘肃浩元工程造价咨询有限公司接受啟锋公司委托，作出基本建设工程结算审核报告，确定合同结算总价款为7677676.46元，双方当事人均盖章确认。2011年11月1日，双方签订了交工协议，交工协议确认：”经甲乙双方多次验收，该工程达到交工标准。”同日，双方一并签订了还款协议，约定啟锋公司应在2013年10月30日前付清全部工程款，如不能在约定日期付清工程款，每拖延一日，按欠款总额的0.5%向鹏立公司支付违约金，在工程款未付清前，秦安饭店综合楼二层1050㎡的房产，啟锋公司只有使用权，不得对外出售。鹏立公司也有权申请人民法院拍卖该房产，以抵付欠款和违约金。2013年5月，该工程投入使用。原审另查明，双方约定保修期1年，从交工之日起计算，维修金76776元。经双方结算，啟锋公司尚欠工程款618476.46元（包含维修金76776元）未支付。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：”招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，啟锋公司与长城公司通过招投标方式签订了建设工程施工合同，依法不应当再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但之后啟锋公司又与鹏立公司针对同一工程项目另行签订了建设工程施工合同，合同主体发生变更，背离了原合同的实质性内容，依法应当认定为无效合同，双方后续签订的还款协议作为补充协议，亦为无效。本案的争议焦点是：1.鹏立公司要求啟锋公司支付欠款的请求能否支持；2.啟锋公司是否应当承担给付违约金的责任；3.啟锋公司认为应扣减工程款的抗辩主张能否成立。关于鹏立公司要求啟锋公司支付欠款的请求能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，由于双方先后多次签订竣工验收备案表、交工协议等文件，共同确认诉争工程质量已经验收合格，达到交工标准，因此，啟锋公司应当参照合同约定支付工程价款，故鹏立公司要求啟锋公司支付欠款618476.46元的诉讼请求应予支持。关于啟锋公司是否应当给付违约金的问题。鹏立公司、啟锋公司在补充协议中约定有付款期限和违约金条款，但是双方签订的建设工程施工合同及补充协议均为无效合同，根据双方大致相当的过错程度，其中约定的违约金条款亦为无效。发包人迟延履行付款义务，必然给施工方造成相应的损失。本案中，鹏立公司主张的违约金必然由利息损失和其他部分组成，考虑到啟锋公司迟延履行给付工程款义务，事实上给鹏立公司造成了利息损失，《解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照《解释》第二条规定，鹏立公司要求啟锋公司赔偿逾期付款损失的请求应予支持，具体标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，按年利率6%，自2013年10月31日计算至欠款付清之日止，超过部分不予支持。关于啟锋公司认为鹏立公司将大部分工程甩项、所做工程存在质量问题，并且未履行维修义务给啟锋公司造成损失等，应扣减工程款的抗辩主张。鹏立公司对此予以否认，认为甩项部分在结算时已扣除，且工程不存在质量问题，也不存在鹏立公司拒绝履行维修义务的情形。从全案证据看，诉争工程已经双方竣工验收合格，双方进行了结算，该工程于2013年5月投入使用，双方约定有1年保修期，现保修期已满，啟锋公司除其陈述外，未举出其他证据证明其向鹏立公司主张过维修事宜，故其所持该组抗辩主张缺乏证据支持，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：啟锋公司在本判决生效之日起三十日内，一次性支付鹏立公司欠款618476.46元及其逾期付款损失（按6%年利率，自2013年10月31日起计算至欠款付清之日止）。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15134元，由鹏立公司负担5134元，啟锋公司负担10000元。

二审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。啟锋公司提交了如下证据：1.工程承包合同，证明双方当事人约定在剩余总工程款的基础上增加30万元作为涨价差额的事实；2.关于秦安饭店综合楼工程请求消防验收的申请报告、秦安饭店建设工程施工图纸，证明消防工程直到2011年10月交工时鹏立公司都没有完成施工，后啟锋公司自己施工完成，并进行了消防验收；3.工程决算汇总表，证明双方约定复工增加30万元差额的事实；4.安装工程造价汇总表，证明鹏立公司将排水、电气、采暖、通风等价值423115.25元的工程进行甩项的事实；5.单位工程预算表（关于防水）、秦安饭店地下室地面照片，证明鹏立公司偷工减料未按约定铺设地下室的防水，价值38503.88元，应从工程款中扣除；6.单位工程预算表、楼顶地砖照片、楼顶屋面以及屋内渗漏照片，拟证明鹏立公司未按照约定的标准铺设楼顶地砖，导致房屋渗漏严重，给啟锋公司造成了损失；7.杨国民出具的证明，证明鹏立公司在铺设地砖时未按规定施工，导致地砖膨胀出现裂纹，房屋漏水严重；8.秦安县地方税务局稽查局税务处理、处罚材料，拟证明鹏立公司为避税，未将700多万元的工程款向啟锋公司出具正式发票，导致啟锋公司被税务部门罚款，造成损失；9.啟锋公司与河南省项目工程队签订的工程合同及工程预算书、光盘，证明涉案工程存在严重质量问题，导致啟锋委托他人重做的事实；10.付款收据，拟证明啟锋公司在2017年2月仍在向鹏立公司付款的事实；11.证人徐某、王某1的证人证言，证明涉案工程的房顶、地下室存在严重的渗漏问题；12.证人王某2的证言，证明涉案工程的消防设施是在2011年由案外人施工完成。鹏立公司对上述证据的质证意见为：1.认可证据1工程承包合同的真实性；2.交工日期2011年11月1日之后产生的材料与本案无关；3.涉案工程2011年已经完工，至今已7年时间，双方当事人约定的保修期限只有一年，之后的维修均与鹏立公司无关，且在本案诉讼前，啟锋公司从未向鹏立公司主张过维修等事宜，故对其证据不予认可。本院经审查认为，证据1施工合同有关于追加工程款30万元的内容，结合证据3工程决算汇总表，能认定涉案工程增加了工程款30万元的事实；证据2请求消防验收申请报告系上诉人单方形成，在无其他有效证据佐证的情况下，对该证据依法不予采信；证据4安装工程造价汇总表在一审中已经出现，鹏立公司对此并无异议，故应予认定；关于证据5与证据6，单位工程预算表无法证明出处、且系复印件，而相关照片无拍摄时间或地点，故均依法不予采信；由于杨国民未出庭接受询问，本院对其出具的证明（证据7）不予采信；本案审理的是应否从工程款中扣除上诉人主张的四部分工程款，税款问题不是本案争议焦点，故对第8组证据不予采信；证据9及证据11均不能有效证实涉案工程在2011年交工时及保修期内存在严重质量问题，故其证明目的不能成立；关于证据10付款问题，啟峰公司未对一审判决认定的未付工程款数额618476.46元提出异议，该证据涉及的1万元已经包括在已付款数额中；对于证据12反映的消防工程，鹏立公司认可未全部完工，在结算时已经就消防甩项工程进行了扣减。

鹏立公司二审提供了秦安饭店综合楼工程招标前准备工作会议纪要、甩项工程核减表、安装工程甩项核算表各一份，证明在该工程决算时已经核减了给排水、电器、采暖、通风四部分，共计核减工程款423115.25元，地下室4毫米SBS防水层核减30397.8元，120个灭火器核减10200元，消防工程核减14项29683.55元。啟锋公司质证称，对会议纪要不予认可，对甩项工程核减表无异议，对安装工程甩项核算表，因为未在结算报告中出现，故不予认可。本院经审查认为，对鹏立公司真实性无异议的证据，依法予以认定；对秦安饭店综合楼工程招标前准备工作会议纪要，因鹏立公司未提供原件比对，故不予认可；对安装工程甩项核算表，经核对该表确系鹏立公司出具的涉案工程结算报告中的组成部分，啟锋公司也无反驳证据予以否定，故对其真实性依法予以认定。

二审经审理查明，鹏立公司与啟锋公司就秦安饭店工程约定增加施工费用30万元。2011年11月1日，鹏立公司制作结算报告一份，总结算价款为7677676.46元（与启峰公司随后委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司在2011年11月10日作出的涉案工程报告书结算数额完全一致），在该结算报告中鹏立公司扣减了给排水、电器、采暖、通风等部分实际未施工的工程，共计扣减工程款423115.25元，地下室地面4mmSBS防水项目扣减38503.88元，120个灭火器扣减10200元，消防工程焊接法兰蝶阀等14个子项目的工程款亦进行了扣减。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的焦点是应否从涉案工程尾款618476.46中扣减合计为281258.08元的工程部分涨价费、防水重做费、工程维修费和消防设备安装与检测费。对此分析如下：第一，鹏立公司针对涉案工程制作的结算报告中已就其实际未施工的所有工程项目进行了进行明确，并扣减了对应项目的工程款，最终得出了涉案工程结算总价款7677676.46元的结论；第二，鹏立公司工程结算报告的总价款数额与启峰公司委托中介机构作出的工程造价报告书结论一致，而该报告书已被啟锋公司与鹏立公司盖章认可的涉案工程竣工验收备案表、建设工程竣工验收报告书及还款协议多次确认；第三，啟锋公司称在对涉案工程款的结算过程中，鹏立公司乘人之危，已经形成的工程结算价款不是啟锋公司的真实意思表示，但在诉讼中啟锋公司未提交关于鹏立公司以乘人之危手段结算工程款的证据；第四，秦安饭店工程竣工验收备案表、建设工程竣工验收报告书及交工协议内容均表明，经过本案当事人多次验收，涉案工程不论是总体情况，还是土建、水电暖安装、屋面等分项工程，均符合国家质量标准；第五，本次诉讼中啟锋公司虽然提交了照片、其与他人签订的工程维修合同等证据欲证明鹏立公司施工的工程存在严重质量问题，但均不足以否定其与鹏立公司加盖公章形成的涉案工程竣工验收备案表、建设工程竣工验收报告书及交工协议，啟锋公司应承担举证不能的法律后果。

综上，啟锋公司的上诉理由均不能成立。一审认定事实基本清楚，适用法律证据，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15134元，由上诉人秦安县啟锋饮食服务有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　兰

审判员　朱金平

审判员　周　昊

二〇一七年十月三十日

书记员　刘　浩