某某立建筑工程有限公司、清水县某某人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘05民终979号 上诉人（原审原告）：***立建筑工程有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区羲皇大道中路供销电商大厦1-1202室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃润浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：清水县***人民政府，住所地甘肃省天水市清水县******。 负责人：***，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：**，***盾律师事务所律师。 上诉人***立建筑工程有限公司（以下***立公司）因与被上诉人清水县***人民政府（以下简称***政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2022）甘0521民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鹏立公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***政府的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏立公司上诉请求：1．改判***政府支付鹏立公司2010年5月10日至2022年8月9日的利息213411元及自2022年8月10日起至实际付清之日止的利息，以468411元为基数，按年利率4.9％计算；2．改判***政府承担因其原因给鹏立公司造成的损失10260元；3．一、二审案件受理费由***政府承担。庭审中，鹏立公司增加了诉讼请求，但未在法定期限内补交上诉费。事实和理由：一、一审不支持鹏立公司主张的利息无事实及法律依据。1．一审认定事实基本清楚，2010年5月10日案涉排水工程经验收并交付，2010年9月13日鹏立公司向***政府开具金额为215000元的建筑业统一发票；2010年12月24日案涉硬化工程经验收后交付，次日双方进行结算，结算价格为342000元，2010年12月27日鹏立公司开具342000元的发票，该票因***政府未核付被作废，鹏立公司向***政府缴纳10260元税款，后该342000元工程款按***政府要求重新开具零星票据，因此给鹏立公司造成10260元的实际损失。2011年3月25日***政府支付案涉排水工程款77700元，该工程仍下欠工程款137300元；后***政府分三次于2011年4月25日、2012年3月3日、2013年8月14日支付案涉硬化排水渠工程的款项10万元、10万元、24300元，该工程仍下欠工程款117700元，以上两项工程款合计下欠255000元至今未付。经多次催要，***政府一直推脱，损害了鹏立公司的合法权益。同时，为保障农民工权益，实际施工人***及其妻子通过民间借贷向工人发放工资，给***造成严重损失。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，案涉排水工程的工程款利息计付时间应为2010年5月10日；硬化工程的工程款利息计付时间应为2010年12月24日；本案利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，鹏立公司主张利息自应付工程款之日计算至2022年8月9日。以五年期以上为例，自2010年以来，中国人民银行发布的五年期以上贷款利率分别为6.14％、6.4％、6.6％、6.6％、7.05％、6.8％、6.55％、6.15％、5.9％、5.65％、5.4％、5.15％、4.9％，本案中应按六个月以内期、六个月至一年期、一至三年期、三至五年期、五年以上期中国人民银行同期贷款利率分段对利息进行计算。3．鹏立公司属于中小企业，根据《保障中小企业款项支付条例》第十五条“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时一年期贷款市场报价利率；未做约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”及第二十五条“机关事业单位违反本条例，有下列情形之一的，由其上级机关、主管部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项；（七）未按照规定公开逾期尚未支付中小企业款项信息”的规定***政府作为人民政府，应该带头守法、严格执法，在法治轨道上发挥模范引领和规范作用。二、一审不支持鹏立公司主张的10260元税额损失，无事实及法律依据。鹏立公司2010年12月27日开具的342000元发票因***政府原因作废，鹏立公司向***政府缴纳10260元税款，该10260元的损失应当由***政府承担。 ***政府答辩称，一、一审对案涉两份建设工程合同认定事实不清，适用法律不当，案涉两份建设工程合同应认定为无效合同。首先，从资质证取得时间看，案涉排水工程合同订立于2010年4月8日，硬化排水渠施工合同订立于2010年8月10日。天水市住房和城乡建设局出具的便笺载明“***立建筑工程有限公司经我局核准房屋建筑施工总承包三级资质，资质证正在上报备案办理中”，即鹏立公司提交的建设资质证明出具期间介于两份合同订立的中间，案涉工程建设期间内，鹏立公司并未实际取得建筑业企业资质证书。依据《中华人民共和国建筑法》第13条的规定，建筑公司取得相应证书后才能承接工程项目，而已提交申请但未审核通过或仍处于公示公告阶段的企业，并不具备承接工程项目的资格。其次，***公司的业务范围看，其建筑资质系建筑施工总承包三级资质，依据住建部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定，鹏立公司的资质虽为总承包三级资质，但其中根据承包工程的性质和技术特点还划分为若干资质类别。而案涉两份合同签订时，鹏立公司并不具备从事合同约定工程的业务许可范围。案涉两份合同约定施工范围为***综合市场排水渠土方开挖、浆水砌片石、漏水管铺设、滤料回填、C20混凝土现浇、硬化场地压路机碾压、钢筋混凝土盖板等施工。依据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B《建筑工程的分部工程、分项工程划分》，上述施工项目属于地基与基础专业承包资质业务许可范围。通过国家政务平台住建企业资质查询，鹏立公司的资质业务范围共四类，分别是：地基基础工程专业承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；市政公用工程总承包叁级；环保工程专业承包叁级。而鹏立公司取得“地基基础工程专业承包叁级”资质的时间不早于2021年2月3日。通过查询公示公告，鹏立公司资质增项为地基基础工程专业承包三级，公示时间为2021年1月27日-2月2日。故鹏立公司不具备施工资质，其超越资质等级许可的业务范围承包建设的工程协议应属无效。最后，***与鹏立公司系挂靠关系，***使用鹏立公司的资质对外承接工程，并交纳挂靠费。一审中，***出庭佐证称其为案涉项目负责人，且无证据证明***系鹏立公司的正式职工或股东，故***与鹏立公司系挂靠关系。鹏立公司违法向自然人出借、允许使用本企业资质承揽工程的行为违反法律的强制性规定，案涉合同应属无效合同。二、鹏立公司诉讼主体不适格。因案涉合同无效，故不存在合同相对性。故本案一审原告应为实际施工人***，应撤销一审判决，驳回鹏立公司诉讼请求，由***另案起诉。三、本案一审并未查清工程款应付数额及欠付数额，证据审查存在重大瑕疵。1.2011年3月25日，***政府支付的是案涉硬化排水渠施工工程款，而非排水工程款，综合市场排水工程未支付过工程款。2．***政府认可已付款30.2万元，但一审少扣减一笔7800元的已付工程款，该款支付于2010年12月27日，支付项目为综合市场内铲车平整土地，签收人为***，故已付工程款总数为309800元，欠付32200元而非4万元。3．因案涉综合市场排水工程施工合同无效，应视为该工程自始没有合同，故该合同约定的工程价款21.5万元无法律依据，且合同配套的工程费用结算清单上无双方当事人签章，现场收方记录中仅是对工程量的记载，没有明确具体工程款。该工程于施工时有清水县水利勘测设计队出具的××县水工程施工预算说明及预算表，明确显示该工程总投资为12.02万元，在无增量证据情况下，***政府不认可实际施工人未严格按照预算说明进行施工的行为，不支付超出12.02万元部分的工程款。因双方对该工程款数额存在争议，没有证据证明双方进行过结算，该工程至今尚未结算。因该部分钱款与预算差距大，该项目无法立项，无法通过财政支付，故该工程费用自始没有支付过。四、鹏立公司上诉请求无法律及事实依据。1．首先，上诉请求中计算的基数数额、利率、起算日期均不合法。其次，即使原合同对违反合同主义务仅约定了违约金，但并未约定利息。再次，***一审陈述其是自行垫资建设，并贷款发放农民工工资，印证了***与鹏立公司之间的挂靠关系。按照法律规定，有约定的从约定，没有约定或者因合同无效而自始没有约定的，不应支持。最后，鹏立公司诉请自2022年8月10日起的计算标准系本加息作基数，严重违反法律规定。2．鹏立公司在合同无效情形中存在重大过错。逾期付款利息在合同无效情形下，只有债权人无过错时才有权主张。故，本案中，鹏立公司无权主张其利息损失。3．鹏立公司作为开票义务方，开票行为系其单方义务，本案中，无直接证据证明10260元纳税损失与***政府存在因果关系，该项上诉请求不应支持。综上，***政府出于政府公信力和处理解决事情的态度，在一审认定事实不清、法律适用错误情况下选择不上诉，是为了案结事了；二审应在审核合同效力、工程款数额和欠付的事实基础上，驳回上诉，维持原判。 鹏立公司向一审法院提起诉讼请求：1．判令***政府支付剩余工程款255000元并支付逾期付款违约金242795元（以215000元为基数按年利率8％从2010年5月10日暂计算至2022年3月10日为206495元；以4万元为基数按年利率8％从2010年12月25日暂计算至2022年3月10日为36300元）；2．判令***政府承担鹏立公司为其重复开发票所承担的税额10260元；3．本案诉讼费用由***政府承担。 一审认定事实，2010年4月8日，***政府与鹏立公司签订了***综合市场排水工程施工合同，约定鹏立公司按设计图纸负责***综合市场排水渠土方开挖、浆水砌片石、漏水管铺设、滤料回填等工程，合同包干价215000元。合同签订后鹏立公司依约由***带领班组进行了施工，2010年5月10日双方就隐蔽工程进行了验收，同年9月13日鹏立公司向***政府开具了金额为215000元的税票。2010年8月10日，***政府与鹏立公司签订了***农商贸活禽交易综合市场硬化排水渠施工合同，约定鹏立公司按设计图纸负责***活禽交易综合市场硬化场地压路机碾压、C20混凝土现浇、钢筋混凝土盖板施工等工程，总造价342000元。合同签订后鹏立公司依约由***带领施工队进行了施工，2010年12月24日经验收后交付，次日双方进行了结算，结算价格为342000元，鹏立公司于同年12月27日向***政府开具了金额为342000的税票，后经协商作废该票据，鹏立公司依该票据交纳了税款10260元。另查明，2011年3月25日***政府***公司支付市场排水工程款77700元，该工程总造价215000元，仍下欠工程款137300元；2011年4月25日***政府***公司支付市场硬化排水渠工程款10万元，2012年3月3日支付市场硬化排水渠工程款10万元，2013年8月14日支付市场硬化排水渠工程款24300元，该工程总造价342000元，仍下欠工程款117700元。两项工程合计下欠工程款255000元。 一审认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力，鹏立公司与***政府签订两份施工合同后，鹏立公司依约完成了项目的施工，***政府亦应按照约定支付相应工程价款，当事人对建设工程的计价标准有约定的，应按照约定结算工程款。***政府辩称造价215000元的工程没有验收亦没有领导签字，结合庭审查明，***、***系涉案工程***政府现场验收工作人员，双方在2010年5月10就涉案隐蔽工程验收后签字确认，同时二人在施工期间***公司出具了现场收方记录、欠条等确认了部分工程材料及价款，与鹏立公司提交的工程费用结算清单、合同约定工程造价能够相互印证，对***政府未结算无法确定工程价款的答辩意见不予采纳，鹏立公司主张***综合市场排水工程价款为215000元符合实际，予以确认，除鹏立公司确认已支付的77700元外，该工程现下欠工程款137300元。总造价342000元的***农商贸活禽交易综合市场硬化排水渠工程，双方于2010年12月25日结算，结算工程价款与合同约定一致，除***政府已支付的224300元外，现下欠工程款117700元。综上，***政府应按约支付鹏立公司合计下欠工程款255000元。关于鹏立公司主张由***政府支付其下欠工程款利息的诉讼请求，双方未约定支付工程款时间，合同第九条约定待工程款结清后合同自行失效，但未约定付款时间及付款方式，已结算的***农商贸活禽交易综合市场硬化排水渠工程结算单亦未约定付款时间及方式，故对其主张支付利息的诉讼请求不予支持。关于鹏立公司主张赔偿其开具税票的损失的诉讼请求于法无据，不予支持。关于***政府涉案工程款已过诉讼时效的答辩意见，涉案工程合同未约定工程款支付时间及方式，结算时亦未约定支付时间，鹏立公司原实际施工人一直向***政府催要下欠款项，提出履行请求，故对***政府该项答辩意见不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：一、***政府于一审判决生效之日起十日内***公司支付下欠工程款255000元；二、驳回鹏立公司的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8880元，减半收取计4440元，***公司负担2000元，***政府负担2440元。 二审中，***政府对一审认定事实提出异议如下：2011年3月25日支付的77700元不是2010年4月8号合同的工程款，而是2010年8月10号签订的第二份合同的工程款，故第二份合同所涉工程已付款应再加77700元。本院经审核认为，鹏立公司在一审起诉状中对该事实予以认可，故2011年3月25日支付的77700元应为第二笔工程款的已付款，本院对此予以纠正。 当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。鹏立公司提交其公司的营业执照复印件及国家政务服务平台调取的小微企业名录一份，拟证***公司属于建筑行业，注册资本是五千万元整，按照《中小企业划型的标准规定》其属于中小微企业，可在国家政务服务平台小微企业名录查询。***政府质证称，对该证据真实性认可，关联性不认可，证明目的也不认可，鹏立公司没有主体资格作为债权人向***政府主张债权，与其是否非小微工程或者小微企业无关联性。本院经审查认为该证据与本案无关，不予采信。 ***政府提交如下证据：1．便笺证明、天水市住建局官网公示公告、国家政务服务平台资质查询结果、GB50300-2013建筑工程施工质量验收统一标准、施工合同，拟证***公司在订立合同时尚未取得相应资质证书，且之后取得的资质业务允许范围与合同约定的工程不符，属于无资质建设、超越资质建设行为，同时鹏立公司与实际施工人***系挂靠关系，鹏立公司违法出借资质，上述行为均导致案涉两份建设工程施工合同无效。2．付款票据，拟证明***政府还***公司支付过一笔7800元工程款，应当从欠付款项总额中扣除。3．律师函，拟证***公司曾于2022年3月发函仅要求支付工程款，并未要求支付利息，系其明知订立合同时存在过错，愿意收回工程款本金的真实意思表示。鹏立公司质证称，证据1真实性由法庭核实，对证明目的不认可，答辩时***政府并未对主体问题提出异议，且承包合同书中的签名是法定代理人，而非法定代表人，二者作用和身份的性质不同；对证据2真实性不认可，证明目的不认可，一审中***政府未提出，该笔款项不属于案涉合同价款，鹏立公司未收到该款项；证据3只有复印件，对其真实性不认可，证明目的不认可，律师函是一审代理律师发的，只是催款通知，若债务人按律师函约定的时间付款的话，利息可以减免，甚至可以不计算，但债务人收到律师函后并未支付，鹏立公司主张利息符合法律规定。本院经审核认为，证据3的律师函系一审代理律师出具，故对该证据真实性予以认可，该律师函载明涉案工程***系实际施工人，视为对该事实的自认，故***政府提交的证据1证明目的予以采信，***系案涉工程实际施工人，故案涉两份合同无效。对证据2鹏立公司不予认可，仅为一张税票，没有支付流水，且***政府未提起上诉，视为对案涉工程已付款数额等基础事实的认可，故对其不予采信。 二审中，本院依职权对***作询问笔录一份，***综合市场排水工程施工合同与***农商贸活禽交易综合市场硬化排水渠施工合同均系***包工包料实际施工，工程款若判令***公司支付，***表示无异议。鹏立公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均认可。***政府质证称，对该证据真实性、合法性及关联性均认可，该证据能证明***是实际施工人，其包工包料组织建设并负责工人工资及尾款催收，能证明***挂靠的事实，同时证明***自行垫付承揽工程，符合法定不支付利息的情形。因各方当事人对***的陈述认可，本院予以采信。 二审经审理查明，2010年4月8日，***政府与鹏立公司签订了***综合市场排水工程施工合同以及2010年8月10日***政府与鹏立公司签订的***农商贸活禽交易综合市场硬化排水渠施工合同所涉工程，系***挂靠鹏立公司实际施工，第一份合同工程总造价215000元，该份合同未付款。第二份合同工程总造价342000元，付款情况如下：2011年3月25日支付77700元，2011年4月25日支付10万元，2012年3月3日支付10万元，2013年8月14日支付24300元，仍下欠工程款40000元。两项工程合计下欠工程款255000元。 另查明，2010年5月10日中国人民银行发布的五年期贷款年利率为5.94％；2010年12月25日中国人民银行发布的五年期贷款年利率为6.14％。 二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：鹏立公司要求***政府承担利息及税费的主张能否成立。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应依据民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***借用鹏立公司资质、以鹏立公司名义与***政府签订***综合市场排水工程施工合同及***农商贸活禽交易综合市场硬化排水渠施工合同，违反了上述规定，故该两份施工合同应认定无效。 关于鹏立公司要求支付工程款利息的上诉请求能否成立的问题。本案中一审判决***政府***公司支付欠付的工程款255000元，***政府对此未提起上诉，视为对欠付工程款的认可，虽然两份施工合同无效，但利息属于法定孳息，承包人有权要求发包人承担欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付时间：（一）建设工程已是交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，虽然鹏立公司一审诉请利息暂计算至2022年3月10日，但对于2022年3月10日之后的利息并未表述，故欠付工程款利息的截止时间确定为2022年3月10日，对其上诉请求中超出一审诉请日期的部分，本院依法亦不予支持。本案中，第一份合同所涉工程，***政府于2010年5月10验收，但对于交付时间无证据证明，2010年9月14日鹏立公司向***政府开具了215000元的税票，而该工程的工程价款即为215000元，故2010年9月14日工程价款已经确定，故该工程款的利息应从2010年9月14日开始计算。故第一份合同所欠工程款的利息应以215000元为基数，自2010年5月10日至2022年3月10日，按年利率5.94％计算为：215000元×5.94％÷365×4323天=151257.62元；第二份合同所涉工程，双方于2010年12月24日交付，2010年12月25日双方结算工程款数额为342000元，***政府分别于2011年3月25支付77700元、2011年4月25日支付10万元、2012年3月3日支付10万元、2013年8月14日支付24300元，尚欠4万元未付。鹏立公司一审诉请欠付工程款利息自2010年12月25日起算符合法律规定，本院对该项起算日期予以确认。故第二份合同欠付工程款利息计算如下：1．自2010年12月25日至2011年3月24日止，以342000元为基数，计算为342000元×6.14％÷365×90天=5177.79元；2．自2011年3月25日至2011年4月24日止，以264300元为基数，计算为264300元×6.14％÷365×31天=1378.27元；3．自2011年4月25日至2012年3月2日止，以164300元为基数，计算为164300元×6.14％÷365×313天=8650.82元；4．自2012年3月3日至2013年8月13日止，以64300元为基数，计算为64300元×6.14％÷365×529天=5721.92元；5．自2013年8月14日至2022年3月10日止，以4万元为基数，计算为4万元×6.14％÷365×3131天=21067.77元，以上五笔利息合计41996.57元。第一份合同所涉工程欠付款的利息与第二份合同所涉工程欠付款的利息总计为41996.57元＋151257.62元=193254.19元（未超出鹏立公司一审诉请的利息的总计金额242795元）。由上可知，本案中，***政府应***公司支付欠付工程款共计215000元及利息193254.19元。关于鹏立公司主张赔偿其开具税票的损失的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，鹏立公司的上诉理由部分成立，一审法院对利息的判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项的规定，判决如下： 1、撤销甘肃省清水县人民法院（2022）甘0521民初921号民事判决； 二、清水县***人民政府于本判决生效之日起十日内向***立建筑工程有限公司支付下欠工程款255000元及利息193254.19元； 三、驳回***立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8880元，因适用简易程序减半收取4440元，由***立建筑工程有限公司负担445元，清水县***人民政府负担3995元；二审案件受理费4655元，由***立建筑工程有限公司负担465元，清水县***人民政府负担4190元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　昊 审 判 员　刘　浩 二〇二二年十一月九日 法官助理　*** 书 记 员　李　轲