**与中信信托有限责任公司、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁民终72号

上诉人（原审原告）：**，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：穆晓霞，宁夏兴业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：陈一松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：徐毅，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。

上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

原审第三人：银川市万兴隆建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：徐涛，公司董事长。

上诉人**与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅，原审第三人银川市万兴隆建筑工程有限公司（简称万兴隆公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院作出的（2018）宁01民初747号民事判决，依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）中信信托公司与隆湖公司签订抵押合同时案涉房屋并未开始建设，不属于建设工程抵押合同的登记范围。根据中信信托提供的证据显示，该公司是2010年6月21日取得案涉土地的他项权利。2011年1月20日、26日又增加了部分在建工程面积。作为在建工程抵押，必须在办理抵押登记时，有明确的抵押房号，有抵押物存在。但是案涉的房屋31号楼1单元601在抵押登记时，紧紧处于规划状态，直到2011年6月份，才由上诉人供应钢材，开始建设。作为物权上的抵押物，必须在办理抵押登记时，应当事实上存在，而成为一种公示公信的状态，将一个未开始动工的房产作为抵押物，不符合物权的立法原意，更不符合事实。对此，一审法院并未查明。（二）根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条之规定，土地已经办理抵押登记的，物上添附不属于抵押资产，土地抵押权人不得享有优先受偿权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条规定“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”。由此可见，我国城市房地产抵押的本质在于明确物权公示的基本原则，而不是无限放大物权抵押权范围。为此，银川市中级人民法院确认公证债权文书中的优先权不符合物权法的基本精神，也严重损害了上诉人的利益，请求人民法院予以公正判决。

中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。（一）中信信托公司依法享有案涉房屋和该房屋所在土地使用权的抵押权。2010年4月8日隆湖公司与中信信托公司签订贷款合同、抵押合同，约定中信信托公司向隆湖公司提供贷款2.5亿元。隆湖公司以“尚东帝景花园项目”土地使用权136583.6平方米及56697.8平方米在建工程提供抵押。双方于2010年6月21日办妥土地使用权的抵押登记，在办理土地使用抵押登记时，案涉房屋已存在于该土地上，并取得预售证。根据《物权法》第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上建筑物一并抵押。案涉房屋所在土地使用权已于2010年6月21日抵押中信信托公司，案涉房屋已于该日一并抵押中信信托公司。况且，案涉房产也于2011年1月26日办理了在建工程抵押登记，中信信托公司依法享有涉案房产抵押权。故，一审判决认定中信信托公司享有抵押权无误。（二）案涉房屋由隆湖公司抵债万兴隆公司再转抵**，**不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。**在起诉状和一审庭审中均自认涉案房屋系抵债，一审中提交的证据也可证明抵顶钢材款的事实。案涉房屋系万兴隆公司在中信信托抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司未占有案涉房屋，且以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。**自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，且**未实际支付房款、未占有案涉房屋。因此，本案不符合物权期待权的规定。另外，以房抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿。若一般债权通过多次以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定，**不享有排除执行的权利，一审判决无误。综上，**对案涉房屋不享有排除执行的权利，更不享有所有权，请求法院判决驳回**的诉讼请求。

隆湖公司、王淑华、徐毅答辩称：请求法院依法判决。

万兴隆公司未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.依法不得执行银川市兴庆区尚东帝景花园31-1-601室；2.依法确认银川市兴庆区尚东帝景花园31-1-601室为**所有；3.请求法院确认**对尚东帝景花园31-1-601室享有优先权；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01号的《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米地土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02号《抵押合同》；该等《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐毅、王淑华分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐毅、王淑华于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐毅、王淑华分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方内经证字第09484号、09485号公证书。截止到2011年1月17日，隆湖公司已偿还《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐毅、王淑华同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐毅、王淑华分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐毅、王淑华向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐毅、王淑华未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐毅、王淑华发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐毅、王淑华于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。

一审另查明，截止到2012年2月28日，隆湖公司、徐毅、王淑华未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐毅、王淑华的强制执行，要求隆湖公司、徐毅、王淑华向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息[计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款]；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。

一审还查明，2010年6月22日，中信信托公司将隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第184**号]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区北京东路尚东帝景花园1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。

一审还查明，2012年3月2日，中信信托公司依据《执行证书》向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月28日查封了隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第184**号国有土地使用权，于2012年5月22日查封了隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京东路“尚东帝景花园”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及本案**提出异议的“尚东帝景花园”31-1-601室房屋。

一审法院再查明，本案所涉房屋系隆湖公司抵顶**钢材款，由**与隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》。2010年10月15日，隆湖公司出具收款收据，载明“今收到隆湖檀溪（改为**SD-885）交来31-1-601房款人民币1009596元”。案涉房屋因尚未竣工验收，未予交付使用。案涉31号楼于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，2012年5月被一审法院查封。在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，**对一审法院委托拍卖北京东路北侧“尚东帝景花园”31-1-601房屋的行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院院进行审查后作出（2018）宁01执异163号执行裁定书，裁定驳回**的异议请求。

一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。本案争议焦点为：在中信信托公司对案涉房屋享有抵押权的前提下，**是否就案涉房屋享有足以排除执行的民事权益及**主张确认其对案涉“尚东帝景花园”31-1-601房屋享有所有权及优先权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。第二十八条规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，**认可案涉房屋系隆湖公司抵顶其钢材款而签订购房合同，案涉购房款并未实际支付。**与隆湖公司之间就案涉房屋系普通的债权抵顶关系，**仅享有普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，且**未实际占有案涉的房屋，其对案涉房屋并不享有足以排除法院强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的上述规定，对**要求停止对“尚东帝景花园”31-1-601房屋的执行，并要求确认对案涉房屋享有所有权、优先权的诉讼请求，不予支持。第三人万兴隆公司经合法传唤未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费100元，由**负担。

二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见，且对一审查明的事实均无异议。

二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题是：**辉对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。

本案中，**对案涉房屋系隆湖公司、万兴隆公司以房屋抵顶其供应钢材的钢材款的事实不持异议，一审判决对案涉房屋系隆湖公司抵顶**钢材款的事实确认后其也未提起上诉，且案涉房屋并未发生物权变更登记，**也未实际占有案涉房屋，故**对案涉房屋仅系基于以物抵债关系而享有普通债权。

经核，案涉房屋于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，2012年5月被一审法院查封。案涉的合同编号为宁隆建合2012售房第070号《银川市商品房买卖合同》中载明有“第四条土地抵押情况……该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中信信托有限责任公司，抵押登记部门为银川市国土资源局，抵押登记日期为2010年6月”的内容。据此，能够判断**与隆湖公司签订案涉合同时中信信托公司对案涉房屋享有在先的抵押权。一审对此作出的判断并无不当。

退一步讲，即使中信信托公司对案涉房屋不享有优先受偿的抵押权，假设中信信托公司对隆湖公司享有的也仅是普通债权，而本案前述已认定**对案涉房屋仅系基于以物抵债关系而享有的普通债权。此种情形下，**对案涉房屋所享有的权益也不具有优先性，不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。

据上，一审法院作出**对案涉房屋享有的是普通债权，其对案涉房屋不享有足以排除法院强制执行的民事权益的判断并无不当。**本案中的上诉主张不能成立。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙泽诚

审判员　　陶爱珍

审判员　　罗卫江

二〇一九年六月二十六日

书记员　　雷晓声