西安协利建材装饰有限责任公司与延安市恒远建筑工程有限公司,陕西秦江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省延安市中级人民法院

民事裁定书

（2019）陕06民终2135号

上诉人（原审原告）：西安协利建材装饰有限责任公司（以下简称“协利公司”），住所地：西安市未央区。

法定代表人：张春夏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：权伟、王鹏，陕西维谨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西秦江房地产开发有限公司（以下简称“秦江公司”），住所地：陕西省延安市子长县楼。

法定代表人：任志昌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔树森，陕西树众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵乐，陕西树众律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：延安市恒远建筑工程有限公司（以下简称“恒远公司”），住所地：延安市宝塔区。

法定代表人：谢加利，该公司总经理。

上诉人协利公司因与被上诉人秦江公司、恒远公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，原审在重审时向恒远公司送达开庭传票的送达回证上代收人署名为任志昌，而任志昌系秦江公司法定代表人，未有证据显示其与恒远公司有何关系，故其代收开庭传票不能视为已向恒远公司送达。原审未向恒远公司送达开庭传票即缺席审理，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定，裁定如下：

一、撤销陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1542号民事判决；

二、本案发回陕西省子长县人民法院重审。

上诉人西安协利建材装饰有限责任公司预交的二审案件受理费70725元，予以退回。

审  判  长    程 晓 元

审  判  员    贺    洁

审  判  员    贾 玉 玉

二〇一九年十二月十八日

法官助理   但   勇

书　记　员　　南 慧 玲

陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院

函

（2019）陕06民终2135号

子长县人民法院：

你院审理的协利公司因与秦江公司、恒远公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理后裁定发回你院重审，现提出如下问题，望你院重审时予以考虑：

1、原审在重审时向恒远公司送达开庭传票时，送达回证上代收人署名为任志昌，而任志昌系秦江公司法定代表人，未有证据显示其与恒远公司有何关系，故其代收开庭传票不能视为已向恒远公司送达。原审未向恒远公司送达开庭传票即缺席审理，程序违法；

2、原审重审期间，协利公司于2019年3月27日提出财产保全申请并于2019年4月16日向原审法院缴纳了保全费用，但原审对其保全申请未做审查欠妥；

3、原审重审时向恒远公司送达应诉通知书等庭前法律文书均由“吴乃江”签收，而卷内并无恒远公司委托其作为诉讼代理人参与诉讼的委托手续；

4、原审对恒远公司第十二工程处是否具有独立法人资格未做审查，即以“原告是和恒远公司第十二工程处签订的合同”为由认定恒远公司不是适格的被告欠妥：

5、原审重审中，原告协利公司将诉讼请求第一项，从请求判令解除原告与两被告签订的《富源大厦部分工程施工合同》、《富源大厦补充协议》、《工程承包协议》变更为请求判令原告与两被告签订的《富源大厦部分工程施工合同》、《富源大厦补充协议》、《工程承包协议》无效，原审应对其效力进行审查。

以上意见，望你院在重审时予以考虑。

二○一九年十二月十八日