某某与延安市恒远建筑工程有限公司,某某,陕西秦江房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕06民终1061号

上诉人（原审第三人）：***，男，1972年12月17日出生，汉族。

委托诉讼代理人：赵彦儒，陕西策捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西秦江房地产开发有限公司（以下简称“秦江公司”），住所地：子长市。

法定代表人：任志昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔树森、白盼盼。

被上诉人（原审被告）：延安市恒远建筑工程有限公司（以下简称“恒远公司”），住所地：延安市宝塔区。

法定代表人：谢加利，该公司总经理。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1974年5月6日出生，汉族。

委托诉讼代理人：白云峰，陕西常鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：中科鸿业科技集团有限公司（以下简称“中科公司”），住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：田喜阳，该公司董事长。

原审原告：西安协利建材装饰有限责任公司（以下简称“协利公司”），住所地：西安市未央区。

法定代表人：张春夏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡尚尉，男，1977年1月22日出生，汉族。

上诉人***因与被上诉人秦江公司、恒远公司、***、中科公司、原审原告西安协利建材装饰有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长市人民法院（2021）陕0623民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决，改判秦江公司、恒远公司、鸿业科技公司、***共同向上诉人***支付6454627.25元。2．诉讼费、保全申请费、保险费、鉴定费用由被上诉人全部承担。事实与理由：上诉人主张的款项本金由四部分组成：即给排水材料款1769075.75元、外墙保温施工款1611452.7元、石某某施工款1081704元、消防施工款1992394.8元，以上共计6454627.25元。一、法庭应当支持***的给排水材料买卖款1769075.75元，该款项不涉及施工安装，而仅仅是买卖关系，不需要司法鉴定。二、被上诉人安排李全丈量后，双方签字认可***施工的外墙保温丽积为16962.66㎡，根据《XX大厦项目部分工程施工合同》第4.1.1条和《工程承包协议》第一条约定，外保温、涂料包工包料，每平米95元；***施工的外墙保温，价款为1611452.7元。三、关于石某某干挂，***施工完毕后，多次找被上诉人要求确认工程量，但被上诉人一直拖延拒绝丈量面积，因此，被告应当承担不利的法律后果，应当认定***施工完毕，全部完成的工程量。即便是按照被上诉人陈述的面积是1352.13平方米，根据《合作1办议》、《工程承包协议》第三条、《XX大厦项目部分工程施工合同》第4.2条约定，外墙石某某施工单价均为800元／㎡；大理石干挂的价款为1081704元。四、***施工的消防施工面积为49809.87㎡（民用建筑节能信息公示牌建筑总面积为49809.87平方米）；根据《工程承包协议》第二条约定，消防包工包料，每平方米按40元；***旋工的消防总价款为1992394.8元。如果按照子长县经济发展局文件写明建筑总面积为52563平方米，那么消防施工价款会更多。五、被上诉人秦江公司、恒远公司，应当承担连带责任共同支付***的款项，理由是***与秦江公司签订了买卖合同和石某某、保温、消防施工合同。而***是秦江公司的控股股东即大股东，***是代表秦江公司在履行职务，而不是个人行为。

审理过程中，***将上诉请求第一项变更为“撤销一审判决，改判秦江公司、恒远公司、鸿业科技公司、***共同向上诉人***支付6454627.25元及利息1051670.98元”。

秦江公司辩称：一、被答辩人主张给排水材料款、外墙保温工款、石某某施工款、消防施工款等材料款事实不清、证据不足，应依法驳回上诉请求，维持原判。首先，答辩人与被答辩人之间并未签订任何关于涉案工程项目的施工合同，双方之间无任何事实及法律的权利义务关系，故依据合同相对项原则，被答辩人向答辩人主张涉案工程项目的排水材料款，外墙保温工款、石某某施工款、消防施工款等材料款无任何事实及法律依据，与答辩人无关，答辩人没有支付义务，答辩人亦不予认可；其次，被答辩人其主张的各材料均全部用于涉案工程项目，依据“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人应当其主张的事实提供证据加以证明，否则应当承担举证不利的法律后果。故被答辩人向答辩人主张的各项材料款项事实不清、证据不足，该项工程并未进行工程量鉴定，应依法驳回上诉讼请求，维持原判。二、该项工程并未进行工程量鉴定，应依法驳回上诉请求，维持原判。该装修施工工程因在施工的单价、数量和面积存在争议，因此就有必要对该争议的项目进行鉴定。对此，各方至今也未对被答辩人***停工前已实际施工的工程量进行清算确认。依据各方提供的现有证据以及案涉工程的现有实际状况，均无法确认被答辩人***的实际施工量，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被答辩人***也未提供足够证据证明其实际工程量。被答辩人应当承担举证不能的法律后果。三、被答辩人的上诉资格问题。该案几经发回重审，被答辩人属于原审案件的第三人，是否有上诉资格还是问题。《中华人民共和国民事诉讼法》59条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。被答辩人最初原审，未参加诉讼，重审参加诉讼，违反程序性规定，请求人民法院予以驳回被答辩人的上诉请求，依法维护答辩人的合法权益。综上，被答辩人的上诉属于无理上诉，请人民法院在认定一审法院事实清楚的、适用法律正确的基础上，依法判决驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。

***辩称：1、上诉人***无独立请求的独立诉讼主体资格，该工程涉案所有合同均是秦江公司、***与西安协利建材公司签订的，和上诉人***未发生任何法律关系。2、西安协利装饰有限公司分包后，未按照合同约定施工完毕，中途跑路，剩余工程由***独自完成，协利公司的工程价款为2917863.6元，该工程款应当由秦江公司支付给协利公司与上诉人无关。

协利公司述称：同意***的上诉请求、事实理由。

恒远公司、中科公司未提出答辩意见。

协利公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告签订的《XX大厦部分工程施工合同》、《XX大厦补充协议》、《工程承包协议》；2、判令被告向原告支付工程款、材料费7594252.66元，违约金759425元，总计：8353677.66元；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告放弃第一项诉讼请。

***向一审法院提出诉讼请求：陕西秦江房地产开发有限公司向***支付款项本金6454627.25元，并支付利息1051670.98元。在审理中，***增加两项诉讼请求为:1.由被告秦江公司支付第三人***的案涉诉讼费64344元、保全费5000元、保全保险费9100元；2、由被告恒远公司、第三人***、第三人中科公司对以上诉讼请求中的款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2015年，被告秦江公司将其开发并已承包给被告恒远公司的位于子长市的XX大厦项目的部分分包工程交由原告协利公司施工(原告协利公司、第三人***、陈永记均一致认可原告协利公司与第三人***是挂靠关系，第三人***是实际施工人，陈永记是受第三人***所雇)。2015年10月30日，被告秦江公司（签字代表为任志昌）与实际施工人***指派的雇员陈永记以原告协利公司的名义签订《XX大厦部分工程施工合同》、《XX大厦补充协议》、《供货合同》，并由秦江公司的股东***以被告恒远公司的延安市恒远建筑工程有限公司第二十施工处名义与原告协利公司签订《工程承包协议》。《XX大厦部分工程施工合同》中约定：“甲方为：秦江公司，乙方为：协利公司。鉴于甲方系陕西延安市子长市XX大厦的开发商，XX大厦工程的发包方恒远公司将该工程的外墙保温、石某某的分项施工发包给乙方，因该部分付款义务约定由甲方承担。合同第一条（项目位置及项目名称）约定：该项目位于延安市子长市，项目名称为XX大厦；第二条（项目概况）约定：该项目建筑面积共计5万多平方米，施工面积以双方结算为准；该合同签订后，由甲方协调施工总包方延安市恒远建筑工程有限公司第十二施工处三方共同对施工现场需由乙方完成的工程量进行清算，做出三方认可的工程量清算单，且甲方与总包方和乙方的责任关系由甲方负责。因甲方前期已将该项目施工发包给延安市恒远建筑工程有限公司第十二施工处，甲方承诺在签订本合同时已与恒远公司协商达成一致；第三条（合同价款）约定:本合同均采用包工包料的固定单价的承包方式，所有价格均以本合同约定为准；第四条（施工内容）约定：XX大厦的外保温石感漆、一体挂板施工，施工方式为包工包料，包括运输，安装在内，每平米单价为95元。乙方承担所施工项目的人工、机械材料费用及完成工程所需的其它费用；因乙方与恒远公司约定的外墙保温为保温涂料工艺，现甲方将其变更外墙保温石感漆一体板，对于甲方变更增加的工程款项，甲方以双方《供货合同》中变更上下水管道品牌的差价补偿乙方，双方对此不在另行结算，不足部分由乙方自行承担；外保温及涂料施工内容为：保温板粘贴、挂网抺灰、外墙涂料（包括基层清理、线条开槽、腻子的批刷打磨、涂料的涂刷）；外保温选用保温石感漆一体挂板（美惠牌）；地面石某某按图纸施工，施工方式为包工包料，其中大厦外干挂石某某每平方米结算单价为800元，踏步和地面瓷砖每平方米结算单价为200元（不包含水泥砂浆辅料）；地面铺贴采用地板砖，水泥砂浆辅材由甲方负责供应。第五条（施工期限）约定，施工期限为自乙方正式进场施工之日起至2016年5月31日止；非因乙方自身原因所造成的工期延误，工期顺延。第六条（付款方式）约定，本工程无预付款，由乙方按月将施工进度向甲方报审批，施工产值在1600万元以内，甲方不付款，以XX大厦待售房屋（约人民币1600万元）向乙方抵偿应付工程款，具体抵偿方式见甲乙双方所签订的补充协议；乙方施工产值超出1600万元的部分，甲方按照乙方月施工进度的80%向乙方支付工程款，待工程完工，甲方向乙方支付至工程总造价的95%，剩余5%作为质保金，甲方于质保期满后30日内将剩余工程款一次性支付给乙方。本工程质保期为一年，自甲乙双方验收合格之日起计算；乙方按照决算总额的5%向建筑总包方恒远公司支付工地配合费；由甲方在应付款中直接扣除。第七条（安全责任）约定，甲方为施工现场的安全责任人，工地日常的安全检查工作均由甲方负责，若在施工中发生了乙方原因引起的安全事故（人身伤亡、财产损失），则由乙方承担该事故的全部责任。第八条约定，乙方保证不中途退场、不停工。第九条（三方权利与义务）第9.4项中约定，甲方组织竣工验收工作，并按合同约定办理施工决算及付款。第十一条（合同决算）约定，乙方施工完成，经甲乙两方验收合格即视为工程竣工。双方于工程竣工之后40日内办理完毕工程决算。第十二条（违约责任）合同执行过程中，任一方违反合同约定，均应向守约方赔偿全部损失，并按本合同总额的10%向对方承担违约金”。《供货合同》约定:“甲方为秦江公司，乙方为协利公司。甲乙双方就乙方向恒远公司第十二施工处供应上下水管道、电线电缆及防盗门，因该项目由甲方开发，经与恒远公司协商，由甲方付款，经友好协商，达成以下协议：第一条约定给排水管道管件、电线、电缆、入户防盗的数量按照甲方或者与恒远公司的通知为准，排水管道管件、电线、电缆单价以与恒远公司的协议为准，入户防盗门单价为800元；第二条约定甲方同意给排水由金德品牌变为波尔，由金德变更波尔的差价弥补外墙保温石感漆一体板的差价。第三条第3.1项中约定货到工地后，由甲方派人验收并办理收货清点手续，在乙方交付之后的货物损失由甲方承担，第3.2项中约定乙方负责防盗门的安装工作，安装完毕视为交付。第五条约定，货款支付由甲方以其自有房屋进行抵偿，具体详见双方另行签订的《富源大夏补充协议》。第六条约定乙方与恒远公司的决算可以作为甲方与乙方的决算依据”。《XX大厦补充协议》中约定:“甲方为秦江公司、乙方为协利公司，鉴于甲方将其开发的子长市XX大厦外墙保温、石某某铺贴等工程发包给乙方施工，乙方同时向甲方供应防盗门、给排水管件、电线电缆，现甲乙双方就全部工程款及供货款的支付方式，经友好协商，达成协议为：第一条甲乙双方以共同签订的《XX大厦部分工程施工合同》、《XX大厦供货合同》的合同内容为决算依据，以上两个合同的甲方应付款之和作为本合同双方付款计算的标准；第二条仅施工合同计算质保金，供货合同无质保金；第三条甲方将其自有的XX大厦一、二层房屋，共计3942平方米抵偿给乙方以充抵其应当支付给乙方的工程款；第四条甲乙双方同意该部分房屋按照4000元每平米单价进行结算，本合同暂按图纸面积计算，最终双方按照房地局的实测建筑面积进行最终决算；第五条甲方允许乙方在签订协议之后，就可以以甲方的名义对外销售房屋，甲方在签订本协议书的同时，向乙方出具同意其对外销售的承诺函，并出具相应的手续给乙方；第六条甲方同意乙方对外销售时可自行定价，甲方不得有任何干涉；第七条甲方同意乙方可将抵偿房屋按照市场需要自行分割并出售，不得随意拆除承重墙，影响楼体承重问题，自行分割前须与甲方协商；第八条甲方承诺其所开发的XX大厦项目于2016年12月办理完毕房屋预（销）售许可证，对于乙方因此给买房业主赔偿的损失甲方也应一并承担；第十三条乙方实际完成的工程造价超出抵偿房屋的部份，由甲方分期向乙方支付；第十四条甲方在工程竣工之日起三个月内支付工程款95%给乙方，剩余工程款的5%作为工程质保金，保修期间自工程由甲乙方共同验收合格之日起计算，工程保修期为一年，在保修期满之日起三个月内甲方向乙方付清下欠工程款项；第十五条若甲方违反本合同中须配合乙方销售及回款等各项义务，则甲方按抵偿房屋总价款的10%作为违约金；第十七条本协议系双方所签订的《XX大厦外墙保温、石某某铺装施工合同》、《XX大厦供货合同》的补充内容，与该合同不一致的地方，以本协议为准。未尽事宜，参见原合同约定”。《工程承包协议》中约定：“甲方为恒远公司第十二施工处（签字代表为***），乙方为协利公司（签字代表为陈永记）。经甲乙双方共同协商，就子长市XX大厦部分工程项目分包给乙方，本着自愿、公平、互利的原则达成以下协议:第一条外保温、涂料包工包料，包括远输、安装在内，每平方米按95元承包给乙方；第二条消防包工包料，每平方米按40元计，图纸以内消防手续由乙方负责办理，费用由甲方承担，最终竣工验收的手续证件由乙方负责。在消防施工中，因消防手续不全，政府部门所罚款项由乙方承担；第三条石村按图纸施工。一至二层外墙每平方米800元，一至二层、室内踏步、走道每平方米按200元，以上包工包料；第四条进户防盗门要求安装盼盼牌、王力牌、步阳牌，每套门按800元，包括安装费在内；第五条上下管道以金德出厂价为准，排水管道管件下浮45%，上水管道管件下浮25%；第六条、电线、电缆单价以众邦牌子为准。BV2.5一卷113.68元、BV4一卷185.26元、BV6一卷278.95元、BV10一卷474.74元、BV16一卷744.21元、BV25一卷1193.68元；第七条所有最终结算由甲乙双方共同认可，最终付款由秦江公司支付，所有工程量及供货量以甲方向乙方下发的工程联系单为准。本合同付款义务与甲方无关；第八条本工程在各项施工中，若发生一切安全事故，甲方概不承担一切责任，一切后果由乙方全部承担；第九条以上所有工程，若乙方做成半成品，甲方一律不予结算；第十条在所有工程项目中，其中第一、第二、第三、第四条合同内容乙方按照决算价款付给甲方5%的配合费，第五、第六条内容没有配合费；第十一条本合同第四条、第五条、第六条内容，甲方同意秦江公司有权变更品牌，乙方以秦江公司确认为准，但是，甲方仅以本合同价格与乙方结算”。被告秦江公司将其开发的XX大厦的工程全部承包给了实际施工人***，秦江公司并与***借用的恒远公司的资质签订了承包合同，后因恒远公司不具备相应施工资质，***又借用了中科公司的资质中标。被告秦江公司、第三人***代表的恒远公司的第十二施工处与***挂靠的原告协利公司签订案涉相关合同后，案涉工程的实际施工人***就安排相关施工人员予以进场施工，后在施工中停工。在庭审时，***认可合同中约定的室内踏步和走道铺贴其未施工。经审查，停工时各方也未对实际施工人***已完成的实际施工量进行结算。而且***抗辩称原告将案涉工程做成半拉子工程后就撤离了，并且尚欠工人工资，原告丢下的半拉子工程是其随后完成，原告方所欠工人工资是***所支付，***已将案涉工程施工完毕，并已投入使用。之后各方就该工程结算、工程款的支付事宜协商未果后，形成诉讼。在审理中，第三人***以其与原告协利公司之间是挂靠关系为由申请以独立请权的第三人参加诉讼，***以***为秦江公司的大股东，在《工程承包协议》上予以签字、XX大厦的中标公司中科公司在XX大厦竣工后才与秦江公司签订相关合同，***申请追加***、中科公司为案涉第三人。2021年6月6日，第三人***向本院提交了鉴定申请书，申请：1、委托司法鉴定机构对其施工完成的XX大厦项目消防工程施工面积进行测给鉴定；2、委托司法鉴定机构对其施工完成的XX大厦项目消防工程2016年10月1日至2017年6月9日施工市场价款进行鉴定；3、委托司法鉴定机构对其施工完成的XX大厦项目一层和二层外墙大理石干挂工程面积进行测会鉴定；4、委托司法鉴定机构对其施工完成的XX大厦项目一层和二层外墙大理石干挂工程2015年11月1日至2016年5月31日施工市场价款进行鉴定；5、委托司法鉴定机构对其施工完成的XX大厦项目三层至顶层外墙保温工程面积进行测绘鉴定；6、委托司法鉴定机构对其施工完成的XX大厦项目三层至顶层外墙保温工程2015年11月1日至2017年7月31日施工市场价款进行鉴定。本院组织案涉当事人选择了鉴定机构后，延安市中级人民法院最终委托陕西顺达建设工程咨询有限责任公司进行签订，2021年10月25日，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司以退案函方式函告本案涉及多方施工较为复杂依据现有的证据资料无法准确计算。本着鉴定的公平公正原则经综合考虑，鉴定机构将案件及资料退回延市中级人民法院技术室。延安市中级人民法院技术鉴定室退回本院，本院并及时向案涉当事人予以告知。2021年11月24日，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司向本寄函一份，载明本次鉴定需收取相关鉴定费10000元。另，在审理中，第三人***向本院提交了财产保全申请，申请对被告秦江公司名下的6500000元存款或者价值相当的财产予以查封、扣押、冻结。担保人中国大地财产保险股份有限公司以出具保函的形式为申请人***提供担保。本院于2021年3月22日作出（2021）陕0623民初134号民事裁定书，并予以冻结。第三人吕长支付了申请保全费5000元、保险费9100元。以上事实有原、被告及第三人提供的证据在卷佐证。一审法院认为，本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案第三人***是否为案涉工程的实际施工人？对此，本院依据第三人***提供的相关证据、原告协利公司以及实际参与签订案涉相关合同的签订人陈永记均一致认可案涉工程的实际施工人是***，也认可原告协利公司与***之间是挂靠关系，陈永记是受***所雇。据此，足以证实***是案涉工程的实际施工人，其享有第三人独立请求权。本案中，被告秦江公司将XX大厦的建设工程项目全部承包给了第三人***，***借用了恒远公司的资质与秦江公司签订了承包合同，后因恒远公司不具备相应施工资质，***又借用了中科公司的资质中标，2015年10月30日，***用恒远公司的第十二施工处的名义与第三人***指派的雇员陈永记以协利公司名义签订《工程承包协议》，同时，秦江公司还与陈永记以协利公司的名义签订了《XX大厦部分工程施工合同》、《XX大厦补充协议》、《供货合同》。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。关于本案中《XX大厦部分工程施工合同》、《XX大厦补充协议》、《工程承包协议》的效力问题。本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，没有资质的实际施工人***借用协利公司名义与秦江公司、恒远公司十二施工处签订的案涉上述建设工程施工合同，本院依法认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，实际施工人***在审理中也自认在其停工时合同中约定的室内踏步和走道铺贴其未施工。第三人***也抗辩称原告将案涉工程做成半拉子工程后就撤离了，并且尚欠工人工资未付，***称承包人丢下的半拉子工程是其随后完成，承包人所欠工人工资是其所支付，其已将案涉工程施工完毕，并已投入使用。根据合同约定，案涉工程完工后，施工面积以各方共同一致结算为准，但案涉实际施工人***停工之后各方并未对实际施工人***已完成的实际工程量进行清算，双方也未达成一致付款协议，***的实际完工量是多少相关当事人均持有异议。对此，第三人***对其实际施工的工程量以及工程价款申请鉴定，后鉴定机构以本案涉及多方施工较为复杂，依据现有的证据资料无法准确计算，本着鉴定的公平公正原则经综合考虑，鉴定机构将案件及资料退回申请人。对此，各方至今也未对***停工前已实际施工的工程量进行清算确认。现案涉工程已施工完毕，并已投入使用，对原告及第三人***主张的诉讼请求，本院依据各方当事人提供的现有证据以及案涉工程的现有实际状况，均无法确认***的实际施工量，故对原告协利公司以及第三人***的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告西安协利建材装饰有限责任公司的诉讼请求；二、驳回第三人***的诉讼请求。原告西安协利建材装饰有限责任公司预交的案件受理费70275元，由原告西安协利建材装饰有限责任公司承担；第三人***预交的案件受理费64344元、申请保全费5000元、保险费9100元、鉴定费10000元，由第三人***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***以实际施工人的身份主张工程款，其应对其组织实施的施工范围及工程量举证加以证明，但其提交的证据并不足以证明其施工范围及工程量，依法应由其承担举证不能的不利后果。故原审以无法确认***的实际施工量为由，未支持***的诉讼请求，符合法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64344元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程晓元

审 判 员　贺　洁

审 判 员　贾玉玉

二〇二二年六月十七日

法官助理　但　勇

书 记 员　周俞呈

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