上海金轩大邸房地产项目开发有限公司与上海锦悦建设(集团)有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）沪02民终2603号

上诉人上海金轩大邸房地产项目开发有限公司（以下简称“金轩公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2018）沪0109民初10247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金轩公司的法定代表人方培林、被上诉人上海锦悦建设（集团）有限公司（以下简称“锦悦公司”）的委托诉讼代理人叶华、原审第三人北京建工集团有限责任公司（以下简称“北京建工”）的委托诉讼代理人丁晓农、原审第三人陆华东到庭参加诉讼。原审第三人上海仪通建设（集团）有限公司（以下简称“仪通公司”）经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

被上诉人锦悦公司辩称：对于原审法院认定被上诉人锦悦公司履行系争工程期间的实际施工人系陆华东，无异议。原审第三人北京建工施工时的情况，被上诉人不清楚。上诉人金轩公司所述相关款项的支付，原审法院基本查明，而且部分款项并非在被上诉人施工期间。被上诉人锦悦公司在履行合同期间，从未收到过上诉人的工程款项。在原审法院审理时，双方已结算确认了相关工程的工程款项，上诉人主张的5,000,000余元，原审法院已经查明，且认定了上诉人应支付的工程款项，被上诉人无异议。关于工程损失的补贴，该3,000,000元工程补贴是指被上诉人在施工期间将近一年左右的损失费用，且现被上诉人与上诉人之间的合同已解除，故当时约定的支付条件已有变化，按照合同的目的，包括交易习惯，诚实信用等原则，上诉人应当支付。此外，上诉人主张其付至北京建工账户上的4,000,000余元，与被上诉人无关。据此，被上诉人认为原审判决正确，请求本院依法维持。

原审法院经审理查明，2008年12月31日，金轩公司作为发包人与仪通公司签订建设工程施工合同，约定由仪通公司承包金轩大邸商品住宅6#楼建筑安装系争工程，工期自2009年2月15日至2009年11月5日，工程价款人民币（以下币种均为人民币）15,769,892元。合同签订后，仪通公司为金轩公司垫资完成了部分前期工作，但未全面展开施工。 2010年1月3日，锦悦公司与陆华东就系争工程签订经济责任承包合同。当月4日，金轩公司（建设单位，甲方）、仪通公司（总包单位，乙方）、锦悦公司（主承包单位，丙方）签订工程施工承包协议书（以下简称“三方协议”），约定仪通公司应金轩公司要求将系争工程委托给锦悦公司施工，仍按原总承包合同的内容履行。此后工程实际由陆华东组织施工。 2011年3月20日，金轩公司（甲方）、仪通公司（乙方）和陆华东（丙方）签订一份《工程施工补贴》，约定因甲方原因对丙方造成了损失，甲方同意对项目施工履行人丙方在施工中造成的管理人员工资、模板、周转性材料、钢管、扣件租费、劳务工停工、待工工资损失进行补偿，到工程竣工为止，无论何时竣工甲方一次性补偿3,000,000元给丙方。甲方由金轩公司原法人代表朱金轩签名，加盖的金轩公司公章与三方协议中金轩公司加盖的公章一致。2011年12月16日，工程监理方向金轩公司出具了同年11月28日前施工工程量说明，其中提及2011年1月16日至11月28日，工地处于停工状态。 2011年12月21日，虹口区建设和交通委员会（以下简称“虹口建交委”）就金轩大邸6号楼施工问题召开协调会，金轩公司和仪通公司均参与会议，会议纪要中载明与会方达成一致意见，仪通公司解除与金轩公司的总包合同，2011年12月22日终止协议，金轩公司归还仪通公司垫付的工程款2,000,000元，总包合同解除后，之前之后发生的与本工程有关的一切费用与仪通公司无关。次日，金轩公司和仪通公司签订终止合同协议书。 2012年1月22日，金轩公司与北京建工签订建设工程施工合同，约定由北京建工承包系争工程，2012年2月8日开工，2013年3月12日竣工，合同价款30,660,000元。同日，北京建工与上海新善建筑劳务有限公司（以下简称“新善公司”）签订房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，将系争工程的劳务作业分包给新善公司。2012年10月，监理单位对工程主体现浇结构外观及尺寸偏差分项质量验收合格。2013年9月9日，金轩公司向北京建工发出书面通知，称6号楼已达预售标准却无法预售，诸多历史遗留问题未能及时解决，导致资金未能及时到位，现提出暂缓施工。 现锦悦公司涉讼，请求判令金轩公司支付其工程款3,727,629元及逾期付款利息（从2011年12月16日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算），以及工期停工损失费3,000,000元等。 原审法院审理中，当事人一致确认，陆华东以锦悦公司和仪通公司名义施工的工程款总额为3,727,629元（已扣除甲供材料款），金轩公司已支付给锦悦公司工程款380,000元（系仪通公司垫资支付）。北京建工认可已收到金轩公司支付的工程款21,950,000元。陆华东自认曾收到金轩公司的员工朱国志向其支付的500,000元，时间是2011年5、6月份，通过朱国志个人账户转到陆华东个人账户，未说明用途，未出具借条；过了几个月，朱国志又向陆华东要钱，陆华东就分几次现金支付朱国志450,000元，未说明用处，但是开了借条。金轩公司称该笔500,000元即所支付的工程款，陆华东则认为该款不算工程款，属于私人转账性质。金轩公司还主张2015年2月12日由朱国志从虹口建交委监管的公司账户中取出5,000,000元，将其中2,000,000元作为工程款支付给陆华东。北京建工表示未收到过该笔工程款。陆华东承认在当日领取到1,900,000元，但金轩公司欠新善公司2,600,000余元，该公司由陆华东实际经营，朱国志给陆华东的1,900,000元是用于抵扣这些欠款，但事后金轩公司不同意抵扣，所以将欠款进行诉讼并得到法院支持。经查，新善公司于2017年向法院起诉金轩公司多个借款合同纠纷，得到法院判决支持返还的借款本金数额合计2,010,000元。此外，陆华东主张曾给付金轩公司借款400,000元（其中通过上海天泓建筑劳务有限公司给付250,000元），要求在金轩公司的已付款项中抵销。金轩公司认可该借款，同意在已付给陆华东的款项中抵销。 原审法院经审理后认为，根据司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，金轩公司、仪通公司和锦悦公司签署的三方协议，实质为仪通公司将系争工程转包给借用了锦悦公司资质的实际施工人陆华东，此举明显违反了上述规定，应属无效。 建设工程施工合同无效，当事人应参照合同约定支付工程价款。现实际施工人陆华东表示其在本案中的利益均由锦悦公司先行主张，于法不悖，法院予以确认。在仪通公司与金轩公司的建设施工合同解除后，锦悦公司也退出了系争工程，对该公司名义下的工程完工部分，当事人已确认结算工程款总额为3,727,629元（已扣除甲供材料款），对此金轩公司应予支付。但锦悦公司所主张的逾期付款利息，因相关协议无效，且当事人对此均有过错，故不予支持。至于此后北京建工与金轩公司再签订建设工程施工合同承包系争工程，虽将劳务分包给与陆华东存在关联的新善公司，但无证据证明仍存在陆华东借用资质或挂靠北京建工作实际施工人等情况，故无法认为北京建工名下的工程款应与锦悦公司名下的款项合并结算。根据金轩公司、仪通公司和陆华东签订的《工程施工补贴》，金轩公司应对陆华东的停工等损失补偿3,000,000元。金轩公司虽否认该文件系其公司真实意思，但文件上加盖的公章与三方协议签署时金轩公司的公章一致，具备真实性，故该文件对金轩公司产生法律效力。根据陆华东在本案中的表态，该款可由锦悦公司一并主张。 关于金轩公司已付款项，双方当事人一致认可已支付给锦悦公司工程款380,000元（系仪通公司垫资支付），法院予以确认。陆华东自认曾通过金轩公司员工朱国志收取到500,000元和1,900,000元两笔款项，鉴于陆华东是借用锦悦公司名义的实际施工人，在无证据证明双方存在其他法律关系的情况下，应认定该款可在工程款中抵销。陆华东称第一笔500,000元中的450,000元随即又还给了朱国志，但承认出具了借条，也无证据证明该行为与金轩公司有关，故对此不予采纳。陆华东称第二笔1,900,000元又通过新善公司返还给了金轩公司，然新善公司此后通过诉讼向金轩公司追讨借款并得到判决支持，可见款项的性质已发生变化，不能认为该款已经返还。但陆华东曾借给金轩公司400,000元，经当事人一致同意，也应在上述付款中扣除。

原审法院据此作出判决：一、上海金轩大邸房地产项目开发有限公司应支付上海锦悦建设（集团）有限公司工程款3,347,629元;二、上海金轩大邸房地产项目开发有限公司应支付上海锦悦建设（集团）有限公司损失补偿款3,000,000元；三、上海金轩大邸房地产项目开发有限公司支付给陆华东的2,400,000元款项，扣除借款400,000元，余款2,000,000元可在上述应付款项中抵销；四、上海金轩大邸房地产项目开发有限公司对上述应付款项应于判决生效之日起十日内支付；五、驳回上海锦悦建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 原审判决后，上诉人金轩公司不服，向本院提起上诉称：其原与仪通公司签署了系争工程相关合同，但仪通公司尚未施工即退出，后该工程均由锦悦公司与陆华东实际施工。涉及系争工程的相关合作协议等，均由陆华东签名，证明其系挂靠锦悦公司，而且有关承诺书明确，给予损失补贴3,000,000元的时间节点是在系争工程竣工之后，但该工程实际已经延期，未按期竣工。系争工程的实际开工日期为2013年3月12日，并非三方协议约定的日期。在该实际开工日期之前，上诉人已按照陆华东提供的账号支付了5,000,000余元，上诉人至今已将系争工程的工程款28,000,000余元支付至陆华东挂靠的银行账户内，远超工程总额的80%以上，但系争工程至今仍未竣工。此外，上诉人还在陆华东施工时，根据其指定曾将4,000,000元付至北京建工账户上，有付款凭证复印件为证，后北京建工将部分款项借给了案外人朱国志等。据此，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求本院依法维持原审判决第五项、撤销其他判项，改判驳回被上诉人的全部原审诉请等。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据民事诉讼有关证据规则的规定，经依法质证，确认的本案相关事实，程序合法，本院予以认同。根据查明的事实，原审法院作出上诉人金轩公司应向被上诉人锦悦公司履行的付款义务，以及相关当事人之间就系争工程的部分工程款结算处理，并不明显不当，且各当事人均无足够证据印证有误，故本院予以认同。上诉人在本案中所主张的损失赔偿款3,000,000元、支付给北京建工4,000,000余元等，因缺乏相关民事诉讼证据规则规定的证据印证，且前者已经原审法院查明，并无不妥，后者与被上诉人锦悦公司无关，且北京建工亦明确将另案就其与上诉人之间因系争工程的相关款项等，主张权利，故上诉人关于上述两笔工程款以及其他诉请，本院均难以采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56,233元，由上诉人上海金轩大邸房地产项目开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 法官助理薛凤来 审判长　吴　俊 审判员　丁康威 审判员　徐　庆