上海锦悦建设(集团)有限公司与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院

民事案件判决书

（2018）沪0109民初10247号

原告上海锦悦建设（集团）有限公司（以下简称锦悦公司）与被告上海金轩大邸房地产项目开发有限公司（以下简称金轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法通知上海仪通建设（集团）有限公司（以下简称仪通公司）、北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）、陆华东为第三人参加诉讼，适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶华，被告的法定代表人方培林，第三人仪通公司的委托代理人张利锋，第三人北京建工的委托代理人丁晓农，第三人陆华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，金轩公司、仪通公司和锦悦公司签署的三方协议，实质为仪通公司将系争工程转包给借用了锦悦公司资质的实际施工人陆华东，此举明显违反了上述规定，应属无效。 建设工程施工合同无效，当事人应参照合同约定支付工程价款。现实际施工人陆华东表示其在本案中的利益均由锦悦公司先行主张，于法不悖，本院予以确认。在仪通公司与金轩公司的建设施工合同解除后，锦悦公司也退出了系争工程，对该公司名义下的工程完工部分，当事人已确认结算工程款总额为3,727,629元（已扣除甲供材料款），对此金轩公司应予支付。但原告所主张的逾期付款利息，因相关协议无效，且当事人对此均有过错，故不予支持。至于此后北京建工与金轩公司再签订建设工程施工合同承包系争工程，虽将劳务分包给与陆华东存在关联的新善公司，但无证据证明仍存在陆华东借用资质或挂靠北京建工作实际施工人等情况，故无法认为北京建工名下的工程款应与锦悦公司名下的款项合并结算。根据金轩公司、仪通公司和陆华东签订的《工程施工补贴》，金轩公司应对陆华东的停工等损失补偿300万元。金轩公司虽否认该文件系其公司真实意思，但文件上加盖的公章与三方协议签署时金轩公司的公章一致，具备真实性，故该文件对金轩公司产生法律效力。根据陆华东在本案中的表态，该款可由锦悦公司一并主张。 关于金轩公司已付款项，双方当事人一致认可已支付给锦悦公司工程款38万元（系仪通公司垫资支付），本院予以确认。陆华东自认曾通过金轩公司员工朱国志收取到50万元和190万元两笔款项，鉴于陆华东是借用锦悦公司名义的实际施工人，在无证据证明双方存在其他法律关系的情况下，应认定该款可在工程款中抵销。陆华东称第一笔50万元中的45万元随即又还给了朱国志，但承认出具了借条，也无证据证明该行为与金轩公司有关，故对此不予采纳。陆华东称第二笔190万元又通过新善公司返还给了金轩公司，然新善公司此后通过诉讼向金轩公司追讨借款并得到判决支持，可见款项的性质已发生变化，不能认为该款已经返还。但陆华东曾借给金轩公司40万元，经当事人一致同意，也应在上述付款中扣除。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

经审理查明，2008年12月31日，金轩公司作为发包人与仪通公司签订建设工程施工合同，约定由仪通公司承包金轩大邸商品住宅6#楼建筑安装工程（以下简称系争工程），工期自2009年2月15日至2009年11月5日，工程价款15,769,892元。合同签订后，仪通公司为金轩公司垫资完成了部分前期工作，但未全面展开施工。 2010年1月3日，锦悦公司与陆华东就系争工程签订经济责任承包合同。2010年1月4日，金轩公司（建设单位，甲方）、仪通公司（总包单位，乙方）、锦悦公司（主承包单位，丙方）签订工程施工承包协议书（以下简称三方协议），约定仪通公司应金轩公司要求将系争工程委托给锦悦公司施工，仍按原总承包合同的内容履行。此后工程实际由陆华东组织施工。 2011年3月20日，金轩公司（甲方）、仪通公司（乙方）和陆华东（丙方）签订一份《工程施工补贴》，约定因甲方原因对丙方造成了损失，甲方同意对项目施工履行人丙方在施工中造成的管理人员工资、模板、周转性材料、钢管、扣件租费、劳务工停工、待工工资损失进行补偿，到工程竣工为止，无论何时竣工甲方一次性补偿300万元给丙方。甲方由金轩公司原法人代表朱金轩签名，加盖的金轩公司公章与三方协议中金轩公司加盖的公章一致。2011年12月16日，工程监理方向金轩公司出具了2011年11月28日前施工工程量说明，其中提及2011年1月16日至11月28日，工地处于停工状态。 2011年12月21日，虹口区建设和交通委员会（以下简称虹口建交委）就金轩大邸6号楼施工问题召开协调会，金轩公司和仪通公司均参与会议，会议纪要中载明与会方达成一致意见，仪通公司解除与金轩公司的总包合同，2011年12月22日终止协议，金轩公司归还仪通公司垫付的工程款200万元，总包合同解除后，之前之后发生的与本工程有关的一切费用与仪通公司无关。次日，金轩公司和仪通公司签订终止合同协议书。 2012年1月22日，金轩公司与北京建工签订建设工程施工合同，约定由北京建工承包系争工程，2012年2月8日开工，2013年3月12日竣工，合同价款3,066万元。同日，北京建工与上海新善建筑劳务有限公司（以下简称新善公司）签订房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，将系争工程的劳务作业分包给该公司。2012年10月，监理单位对工程主体现浇结构外观及尺寸偏差分项质量验收合格。2013年9月9日，金轩公司向北京建工发出书面通知，称6号楼已达预售标准却无法预售，诸多历史遗留问题未能及时解决，导致资金未能及时到位，现提出暂缓施工。 本案审理中，当事人一致确认，陆华东以锦悦公司和仪通公司名义施工的工程款总额为3,727,629元（已扣除甲供材料款），金轩公司已支付给锦悦公司工程款38万元（系仪通公司垫资支付）。北京建工认可已收到金轩公司支付的工程款2195万元。陆华东自认曾收到金轩公司的员工朱国志向其支付的50万元，时间是2011年5、6月份，通过朱国志个人账户转到陆华东个人账户，未说明用途，未出具借条；过了几个月，朱国志又向陆华东要钱，陆华东就分几次现金支付朱国志45万元，未说明用处，但是开了借条。金轩公司称该笔50万元即所支付的工程款，陆华东则认为该款不算工程款，属于私人转账性质。金轩公司还主张2015年2月12日由朱国志从虹口建交委监管的公司账户中取出500万元，将其中200万元作为工程款支付给陆华东。北京建工表示未收到过该笔工程款。陆华东承认在当日领取到190万元，但金轩公司欠新善公司260余万元，该公司由陆华东实际经营，朱国志给陆华东的190万元是用于抵扣这些欠款，但事后金轩公司不同意抵扣，所以将欠款进行诉讼并得到法院支持。经查，新善公司于2017年向法院起诉金轩公司多个借款合同纠纷，得到法院判决支持返还的借款本金数额合计201万元。此外，陆华东主张曾给付金轩公司借款40万元（其中通过上海天泓建筑劳务有限公司给付25万元），要求在金轩公司的已付款项中抵销。金轩公司认可该借款，同意在已付给陆华东的款项中抵销。 上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、三方协议、施工协议、结算书、工程施工补贴、工程量说明、往来函件，被告提供的请款文件、银行支票、往来函件，第三人北京建工提供的建设工程施工合同、停工通知、往来函件、收款凭证，第三人陆华东提供的劳务分包合同、民事判决书、收条、借条，以及双方陈述等证据为证。

一、被告上海金轩大邸房地产项目开发有限公司应支付原告上海锦悦建设（集团）有限公司工程款3,347,629元; 二、被告上海金轩大邸房地产项目开发有限公司应支付原告上海锦悦建设（集团）有限公司损失补偿款300万元； 三、被告上海金轩大邸房地产项目开发有限公司支付给第三人陆华东的240万元款项，扣除借款40万元，余款200万元可在上述应付款项中抵销； 四、被告上海金轩大邸房地产项目开发有限公司对上述应付款项应于本判决生效之日起10日内支付； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费58,893.40元，由原告负担8,893.40元，被告负担50,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　曹北霖 审　判　员　　高行玮 人民陪审员　　毛济平

书　记　员　　吴静文