江西兴盛房地产开发有限公司与中国电信股份有限公司九江分公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省九江市庐山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣0402民初998号 原告:江西兴盛房地产开发有限公司，住所地：九江市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，该公司工作人员。 委托代理人:程爵全，江西准星律师事务所律师。 被告:中国电信股份有限公司九江分公司，住所地：九江市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人:**，江西际民律师事务所律师。 原告江西兴盛房地产开发有限公司与被告中国电信股份有限公司九江分公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江西兴盛房地产开发有限公司委托代理人***、程爵全，被告中国电信股份有限公司九江分公司委托代理人**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2010年4月27日，原、被告双方就九江市某小区电话、宽带、***通信网络建设的结构化布线、系统集成、Intirnet等通信业务开放订立《通信建设合作协议》。因被告没有按《通信建设合作协议》约定继续对某小区9-13号楼、18-20号楼、31-34号楼、36-37号楼共14幢住宅及时安装通信设施设备，2014上，原告向贵院起诉，请求判令被告履行《通信建设合作协议》，继续对九江市某住宅小区9号楼等共14幢住宅及时安装通信设施设备。贵院于2014年11月3日作出（2014）庐民一初字第778号民事判决，该判决确认《通信建设合作协议》合法有效，但认为被告不履行判决其履行具体行为不肯有可操作性，建议就被告不履行《通信建设合作协议》给原告造成的实际损失另行主张权利而驳回原告的诉求。原告不服（2014）庐民一初字第778号民事判决而向九江市中级人民法院上诉，九江市中级人民法院作出（2015）九中民二终字第10号民事判决，维持贵院判决，为此，为了维护业主的合法权益，同时也为为避免激化社会矛盾，原告于2015年4月3日与九江五里通信管道线路施工队就被告未履行合同义务的工程签订了《某小区二期户线工程施工合同》，该工程己竣工验收，原告向施工单位支付工程款217140元，所以原告起诉请求判令被告赔偿原告因被告不履行合同义务给原告造成的损失共计217140元。 被告中国电信股份有限公司九江分公司辩称：根据《中华人民共和国电信条例》及《江西省电信条例》的规定，建筑物内的电信管线及配线设施，以主建设项目用地范围内的电信管道建设，所需的经费应当纳入建项目概算，小区内的电信设备建设及小区内的通讯设施设备建设，应当由开发商自行建设，故原告所诉请的费用是其在开发的小区内进行通信设施建设所必须支付的费用，而并非原告的损失，根据原、被告于2010年所签订的通信建设合作协议书的要求及双方的承诺，被告签订该协议的目的是为了独享原告所开发的小区内的所有用户的电信运营权，而现在原告显然无法达到被告的目的，原告已经构成违约，故被告也无义务履行协议，且原、被告在签订该协议时的该种垄断性约定，显然限制了其它电信运营企业的平等介入和使用，限制了该小区用户的自主选择权，属于垄断性的约定。违反了《中华人民共和国电信条例》及相关垄断的法律规定，故原、被告双方所签订的协议属于无效合同。根据2013年3月11日的《住房城乡建设部、工业和信息化部》的建标（2013）36号文件和2013年4月17日的《江西省住房和建设厅、江西省通信管理局》赣建设（2013）7号文件的规定，被告已经无法履行原协议，综上，被告自始至终没有过错，合同无法履行并非被告造成。 原告为支持其诉请向本院提交了如下证据：1、2010年4月27日，原、被告双方签订的《通信建设合作协议》，证明原、被告2010年就九江市某小区电话、宽带、小数通通信网络建设的结构化布线、系统集成、Intirnet等通信业务开放订立《通信建设合作协议》，被告应对九江市某小区电话、宽带、***通信网络建设的结构化布线、系统集成、Intirnet等通信设备、设施全面施工。 2、（2014）庐民一初字第778号和（2015）九中民二终字第10号民事判决书，证明原、被告签订的通信建设合作协议合法有效，原告有权就被告不全面履行通信建设合作协议给原告造成的损失主张权利。3、某住宅小区二期户线工程施工合同、关于某小区二期光纤到户准许接入的通知、支付工程款凭证各一份，证明九江市某住宅小区原未施工的9号楼等共14幢658户（589户+69户）户线工程总造价为人民币217140元（194370元+22770元），某小区二期户线工程经验收合格，原告己向施工单位支付工程款217140元。4、某小区二期户线工程款支付发票，证明因被告不履行合同义务给原告造成损失计人民币217140元。 被告中国电信股份有限公司九江分公司对上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但认为该协议的履行己违反了国家关法律规定，属于无效合同，被告无法按照协议的内容继续履行；对证据2的真实性无异议，但认为两份判决书虽然规定了原告可就被告给其造成的实际损失另行主张权利，但原告在本案中的诉请并非是原告的实际损失，而是被告在开发自己小区内进行通信建设所必须发生的费用，该费用应由原告自行承担；对证据3、4被告认为此两份合同是原告和与本案无关的第三方九江五里通信线路施工队所签订，与被告无任何关系，且该两份合同约定的施工内容和原、被签订的通信建设合作协议书中约定的施工内容不一致，原告和第三方九江五里通信线路施工队合同约定的是光纤接入方式且是按照三网合一的标准进行而原、被告合同约定采用的是普通宽带并且是单网的标准，该九江办事处的文件表明原告所开发的小区准予接入公用电信网，各通信运营企业均可以在小区发展业务与原、被告2010年所签订的协议目的相背，原告己不能保证被告在原告所开发小区内的电信独立运营权，原告先违反了双方协议的约定，己构成违约。 经审理查明：2010年4月27日，原告和被告签订了一份通信建设合作协议，协议书的主要内容为：原告将其开发建设的某商住小区共1260家交由被告按照国家规定的电信服务标准建设小区电话、宽带、***、通信网络建设中的结构化布线、系统集成、Internet等通信设备，原告的主要义务是安装用电线路，预留通信管线的安装空间，优先接入九江电信的通信及网络，被告的主要义务是行进网络建设，保证小区内宽带网络与电话网络协调一致，统一规划，同一路由，统筹安排，并保证建设后的通信网络必须具有先进性、灵活性、可扩展性、能支持多种业务的接入方式，光纤直接接入小区，满足不同用户需要及今后信息产业技术发展要求，并根据通信技术发展和业务需要及时升级改造。协议有效期为十年，自签订之日生效。协议签订后，被告己按协议约定对原告的23幢住宅、门店及时安装了通讯设备。从2014年6月23日起，被告停止了对某住宅小区9-13号楼、18-20号楼、31-34号楼、36-37号楼共14幢住宅通信设备的安装，并明确表示不再履行双方签订的合同。此后，原告经过诉讼确认了双方所签订的合同有效，但因原告诉请被告继续履行合同的请求是一种具体的行为，不具有可执行性，诉讼中未获支持，但向原告释明了其可就被告不履行合同义务给其造成的损失另行主张权利，2015年4月3日原告和案外人九江五里通信管道线路施工队签订了施工合同，对被告未履行的东方***住宅小区9-13号楼、18-20号楼、31-34号楼、36-37号楼共14幢658家住宅通信设备进行了施工安装，2015年5月28日该工程经江西省通信工程质量监督中心九江办事处验收确定合格，准许接入公用电信网，并明确各通信运营企业可以在小区发展业务，原告为此工程向案外人九江五里通信管道线路施工队支付工程款217140元。 本院认为，原、被告签订通信建设合作协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。被告从2014年6月23日起，停止对某住宅小区9-13号楼、18-20号楼、31-34号楼、36-37号楼共14幢658家通信设备安装的行为系违约行为，应当依法承担违约责任，在双方签订的合同经诉讼被确认有效后，被告仍未采取有效补救措施，被告的违约行为严重影响了原告的楼房验收及销售、并导致了原告对购房者的违约，原告为了防止损失扩大而与案外人签订合同完成被告未履行的合同义务，原告为此支出217140元的合同款，此系原告为防止损失扩大而支出的合理费用，依据法律规定应由被告承担，故本院对原告要求被告赔偿217140元的诉请予以支持；被告辩称依据2013年3月11日和2013年4月17日的《住房城乡建设部、工业和信息化部》建标（2013）36号文件、《江西省住房和建设厅、江西省通信管理局》赣建设（2013）7号文件的相关强制性规定，住宅小区内的通信设施，应由开发商出资建设，即便被告按照合同约定履行了合同义务，也无法达到国家关于住宅小区通信设施的标准要求，本院认为，上述文件的发布时间均在论争合同签订之后，因此对本案的诉争合同不应具有约束力，且上述文件也没有规定文件发布前己经签订的相关合同不需继续履行，即使被告因上述文件规定需要变更诉争合同的相关内容，也应和原告公平协商，不能随意减轻自己的合同义务而损害原告的合法权利，故本院对被告的此辩解不予采纳。被告辩称原告不能根据合同约定让被告独享原告所开发的东方***小区所有用户的电信运营权，原告违约在先，故被告也无义务履行合同，本院认为根据原告提供的双方签订的通信建设合作协议，协议第四条第七项内容中的“指定”更改为了“允许”即内容为“原告为保障被告的投资利益，在协议有效期内应优先接入九江电信的通信及网络，允许中国电信为通信业务提供商”，被告虽对此更改表示异议，但经本院释明后被告仍不能提供由其保存的另一份合同文本，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。原、被告签订的通信建设合作协议系格式合同，被告作为此格式合同的提供者应对此承担不利的法律后果，另综合考虑到被告已经实际上取得了某住宅小区多数业主的电信业务运营权，被告的合同权利己得到了有效保障，故对被告的此辩解不予采纳。被告辩称原告和案外人签订合同的施工内容和相关材料成本多于、高于原、被告双方签订的合同约定，本院经审查认为被告没有充足证据证明此辩解意见，原告和案外人签订的合同的施工内容和原、被告双方签订的合同无明显差异，考虑到被告违约在先且根据原、被告双方签订的合同约定，被告应保证建设后的通信网络必须具有先进性、灵活性、可扩展性、能支持多种业务的接入方式，光纤直接接入小区，满足不同用户需要及今后信息产业技术发展要求，并根据通信技术发展和业务需要及时升级改造，故本院对被告的此辩解不予采纳。综上依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决如下： 被告中国电信股份有限公司九江分公司于本判决生效之日起十内赔偿原告江西兴盛房地产开发有限公司损失217140元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费860元，由被告中国电信股份有限公司九江分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一六年九月二十八日 书记员　　***