昆明鹏豪建筑工程有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）云民终1283号

上诉人昆明鹏豪建筑工程有限公司（以下简称鹏豪公司）、云南经典房地产开发集团有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人云南展邦建筑劳务有限公司（以下简展邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏豪公司的委托诉讼代理人代晨、龙渊，上诉人经典公司的委托诉讼代理人王宁、鲁有林，被上诉人展邦公司的法定代表人张佰树及其委托诉讼代理人刘春辉、陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏豪公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为鹏豪公司向展邦公司支付工程款3,275,605.65元及该款自2018年11月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息及自2019年8月20日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款与市场报价利率计算的资金占用利息；2.撤销一审判决的第二、三项；3.判令展邦公司承担本案一审部分、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审否认鹏豪公司实际已付616万的工程款错误。收取鹏豪公司工程款的主体都是案涉工程的各班组，收款人都是展邦公司曾经认可过的收款主体。一审法院未予认定的10笔已付款，仅3笔通过现金支付。已付款收条、转账流水一一对应，附言等都明确用于案涉项目。2.已完工程造价5%的质保金应当扣除。扣除质保金符合法律规定和双方的约定。就同一涉案工程鹏豪公司已被扣除质保金，本案不扣除质保金不公平。3.展邦公司无权获得建设工程的优先受偿权。一审法院混淆了转包和劳务分包，展邦公司是劳务分包。展邦公司是劳务分包人不符合优先受偿权的主体资格。即使展邦公司是实际施工人也无权获得优先受偿权。本案判决展邦公司享有优先受偿权，将与上级法院判决冲突。二审庭审中，鹏豪公司放弃原上诉状中主张的616万元中的280万元，并相应提交新的上诉状变更其上诉的第1项请求为：改判一审判决第一项为鹏豪公司向展邦公司支付工程款6,075,605.65元及该款自2018年11月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息及自2019年8月20日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款与市场报价利率计算的资金占用利息。

展邦公司辩称，一审认定事实清楚，法律依据充分，二审应予以维持。鹏豪公司认为的直接支付给各劳务班组的款项是未经过展邦公司或法人的授权或确认的支付行为，无法看出收款主体与本案有何关系。质保金不应扣除，一审认定案涉合同无效是依法有据的，无效合同不可以使用质保金约定，鹏豪公司在另案中是否扣除质保金与本案没有关系。因合同无效，展邦公司是实际施工人，应享有优先受偿权。 经典公司辩称，对鹏豪公司上诉的第1项请求不发表答辩意见，因对鹏豪公司与展邦公司之间的款项支付情况不清楚。同意鹏豪公司上诉的第2项、第3项请求。本案中应扣除工程造价5%质保金。一审庭审中，展邦公司代理人陈述合同是有效的，遵循禁反言原则，展邦公司不能在二审中说法不一致。展邦公司认为优先受偿权的依据是实际施工人，但我们认为不存在实际施工人。 经典公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回展邦公司对其的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.判令两被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：1.经典公司与展邦公司未成立建设工程合同关系，经典公司不是本案的适格被告，一审判决突破合同相对性，任意扩大合同义务主体，缺乏事实依据。2.一审判决错误认定展邦公司与鹏豪公司签订的合同因存在转包而属于无效合同。总包单位鹏豪公司在施工现场项目机构设置、人员配置符合项目需求。以鹏豪公司为被告，与经典水城项目相关的案件，充分证明已建成工程部分的主要建筑材料、大型机械设备、购配件及工程设备的采购由总承包单位鹏豪公司进行，展邦公司仅仅承担劳务分包部分工程。没有证据证明总承包单位鹏豪公司不履行管理义务，只向展邦公司收取管理费用。仅就建设工程造价而言，在鹏豪公司诉经典公司总包合同纠纷一案中，经鉴定工程造价为1.61亿余元，而本案展邦公司完成的工程造价为2821万佘元，仅占17.5%，鹏豪公司与展邦公司不构成转包关系。3.一审判决第二项适用法律错误。本案不存在实际施工人。鹏豪公司诉经典公司总包合同纠纷一案尚在二审审理中，并不具备查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的客观可能性。4.一审判决第三项确认优先受偿权缺乏事实依据，适用法律错误。展邦公司不符合与发包人签订建设工程施工合同的承包人的主体权利范围。案涉工程并未竣工验收，没有证据证明案涉工程质量合格。 展邦公司辩称，认可一审对合同无效的认定。案涉工程一标段展邦公司投入大量的人力物力，符合实际施工人的要件。展邦公司应在其建设工程范围内享有优先受偿权，并不与鹏豪公司和经典公司之间的判决抵触。 鹏豪公司辩称，经典公司的上诉与鹏豪公司上诉的第2项、第3项请求一致。鹏豪公司针对工程项目派出管理人，展邦公司承担的是一标段的劳务，案涉大量需要资金、钢筋、混凝土建筑材料、施工机械是鹏豪公司提供的。工程款由经典公司支付给总承包人鹏豪公司，再支付给展邦公司，没有管理费和挂靠费，不存在实际施工人。一审不顾各方当事人统一的观点，自行确认本案是转包，并且是一个无效合同错误。

展邦公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与鹏豪公司于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》；2.判令鹏豪公司向其支付劳务费12,071,950.9元；3.判令鹏豪公司向其支付因拖欠劳务费所产生的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计算到款项付清之日止；4.判令鹏豪公司向其赔偿停工损失13,836,963.72元；以上款项合计25,908,914.62元（最终金额以鉴定确定的金额为准）；5.判令经典公司在其欠付的工程款范围内对鹏豪公司应向其支付的劳务费及利息停工损失承担连带责任；6.判令展邦公司在本案中主张的劳务费及利息有权在其承建的建设工程折价或拍卖所得价款中获得优先受偿；7.本案的诉讼费、鉴定费、保全费等由鹏豪公司、经典公司共同承担。

一审经审理确认本案事实如下：2013年12月28日，经展邦公司与鹏豪公司签订《建设工程施工合同》，约定由展邦公司负责“经典水城”项目商业区及1-18栋住宅的劳务分包，合同单价为616元平方米，同时，合同约定的施工范围包括木工、钢筋工、主体、外架、辅材、抹灰、机械等部分，约定的完工日期为2014年12月30日，之后展邦公司入场进行施工，现工程已处于停工状态。展邦公司自认其已经收到工程款14,410,000元（包含案外人黄云超收取的580万元）。鹏豪公司已向云南省高级人民法院就欠付工程款一案起诉经典公司，经审理后云南省高级人民法院做出（2018）云民初87号民事判决，该判决目前处于上诉阶段，尚未生效。 一审法院依法委托云南俊成工程造价咨询有限公司对经典水城项目一标段工程造价鉴定，经该鉴定机构出具鉴定意见，明确经典水城工程鉴定总造价为34,816,579.92元。其中已完工程造价为28,214,041.79元，未完工程造价为6,602,538.13元。对双方争议的两个问题鉴定意见也予以了载明。一是零星工程签证部分，鹏豪公司不认可展邦公司所提签证，该签证金额为65,483.35元，费用未计入鉴定造价中。二是鹏豪公司补充的资料施工图纸答疑原件，经过双方确认总价减少594,772.64元，其中已完工程减少481,825.32元，该项费用鉴定造价中未扣减。经一审法院组织双方质证，双方当事人一致认可，481,825.32元应当在总价中予以扣减。 归纳各方当事人的诉辩主张，一审争议的焦点为：一、鹏豪公司尚欠款项金额是多少？二、经典公司是否应承担责任？

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，展邦公司与鹏豪公司以劳务承包合同为名，实施了建筑工程转包行为，该合同违背了我国《建筑法》和《合同法》中关于建设工程禁止转包的规定，已构成合同无效的条件，双方当事人均主张合同有效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，展邦公司作为无效合同的承包人，其作为实际施工人有权向两被告主张权利。经鉴定已完工程造价为28,214,041.79元，扣除展邦公司自认已收到的款项14,410,000元、双方一致确认应扣减的481,825.32元，还应支付的款项为13,322,216.47元。 针对双方存在争议的款项，一审法院论述如下： 首先是展邦公司提出的零星工程签证部分，因签证并没有双方的一致认可，展邦公司单方面主张增加65,483.35元一审法院不予支持。 其次是案外人黄云超收取的款项，经一审法院组织双方当事人同案外人黄云超进行对账，展邦公司认可其中的580万元，此款应予抵扣应付款且已经包含在展邦公司自认的14,410,000元中，对于其余展邦公司不予认可的款项，因被告没有证据证实已经向展邦公司付款，故一审法院不予确认。对于展邦公司认可应予以扣减的250万元涉及案外人的借款，系展邦公司行使处分权的行为，此款一审法院予以扣减，故应付款项为10,822,216.47元。 对于展邦公司主张的应由被告支付起诉至后至款付清之日止按同期贷款利率计算的逾期利息，参照民间借贷司法解释的规定，一审法院仅支持按照年率6%计算的逾期利息。 对于展邦公司主张的停工损失问题，因没有有效的证据加以证明损失的具体金额，一审法院不予支持。 对于优先受偿权问题，本案中各方当事人并未对工程质量问题提出异议，视为未竣工的建设工程质量合格，展邦公司请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，一审法院予以支持。但展邦公司主张就逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿没有法律依据，一审法院不予支持。 针对经典公司承担责任的问题，云南省高级人民法院已经就两被告之间建设工程合同纠纷做出（2018）云民初87号民事判决，确认经典公司尚欠鹏豪公司建设工程施工款项，因此判决目前处于上诉阶段，尚未生效，故具体欠款金额应以（2018）云民初87号民事判决书确认的为准。前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条已经明确，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但此责任并非连带赔偿责任，也没有规定利息也在清偿范围之内，故一审法院确认经典公司仅应在其欠付鹏豪公司工程款范围内承担向展邦公司云南展邦建筑劳务有限公司清偿工程款的责任。 综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：“一、由被告昆明鹏豪建筑工程有限公司向原告云南展邦建筑劳务有限公司支付工程款10,822,216.47元及该款自2018年11月30日至款项付清之日止案年利率6%计算的资金占用利息；二、对上述工程欠款10,822,216.47元，被告云南经典房地产开发集团有限公司在其欠付的工程款范围内对被告昆明鹏豪建筑工程有限公司应向原告云南展邦建筑劳务有限公司支付的工程款承担清偿责任；三、原告云南展邦建筑劳务有限公司在其承建的建设工程折价或拍卖所得价款中享有优先受偿；四、驳回原告云南展邦建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费171,345元（原告已预交）由原告云南展邦建筑劳务有限公司自行承担120,000元，由被告昆明鹏豪建筑工程有限公司承担51,345元。鉴定费270,700元由被告昆明鹏豪建筑工程有限公司承担。” 二审中，鹏豪公司为证明其上诉主张新提交二组21份证据；展邦公司为证明其答辩主张新提交二组证据。本院组织三方当事人进行了证据交换和质证。对三方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 二审中，黄云超出庭陈述其收取的2015年的80万元是木工组的劳务费，2018年的3万元是工伤款，均可以在今后展邦公司与其的结算中进行抵扣。陈火军出庭陈述其收取的2015年40万元，是鹏豪公司向西山区万平建筑材料经营部转账65万中的40万元，该款项是钢筋班组人工费，可以在今后展邦公司与其的结算中进行抵扣；转账剩余的25万给了主体组的黄彬。陈列出庭陈述其收取的2015年的25万元，是鹏豪公司向其个人经营的昆明市盘龙区兴隆钢模租赁服务部转账，该款项是外架组人工费，可以在今后展邦公司与其的结算中进行抵扣；而其收取的2015年2月6日的150万元，虽是鹏豪公司向其个人经营的昆明市盘龙区兴隆钢模租赁服务部转账，但实际收款人是黄云超，其已将该150万转给了黄云超。经质证，鹏豪公司认可上述证人证言的三性，认为所涉款项应计入其向展邦公司支付的已付款。展邦公司不认可上述证人证言，认为所涉款项没有其委托或授权支付，不应计入已付款。经典公司认为鹏豪公司的付款日期与政府的整改指令时间基本吻合，请法院依法裁判。

第二，一审否认鹏豪公司实际已付七笔共336万的工程款是否正确问题。本院认为，虽展邦公司不认可二审中的证人证言，认为所涉款项没有其委托或授权支付，不应计入鹏豪公司向其支付的已付工程款；但展邦公司对黄云超、陈火军、陈列、黄彬分别系其木工组、钢筋组、架子组、主体组的劳务人员的身份均不持异议，且认可与他们之间的劳务费用尚未结算。结合2015年初在“经典水城项目”发生的农民工聚集讨要工程款事件，昆明市西山区人力资源和社会保障局向鹏豪公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，要求鹏豪公司于2015年2月5日前将拖欠的农民工工资一次性支付完的情况，以及黄云超、陈火军、陈列、黄彬出具收到劳务费的收条，银行转账汇款及收条备注的款项用途，包括黄云超、陈火军、陈列均在二审庭审中表示收取的劳务费可以在其与展邦公司今后结算中进行抵扣，展邦公司在（2018）云0112民初7596号案件中认可喻灿章收取的13万元是鹏豪公司代其向昆明基石机械租赁有限公司支付的费用等证据，这些证据之间能够相互佐证，故可以确认鹏豪公司上诉主张的六笔共186万元款项应计入鹏豪公司向展邦公司支付的已付工程款。未确认的一笔款项是陈列2015年2月6日收取的150万元，是鹏豪公司向陈列个人经营的昆明市盘龙区兴隆钢模租赁服务部转账，因该转账凭证汇款用途仅注明为汇款，而非案涉劳务费；且陈列称其非实际收款人，该款已转给黄云超，但是该笔款项并无黄云超出具相应收条备注为案涉工程劳务费，也没有黄云超认可的其他证据，故该150万项不计入鹏豪公司向展邦公司支付的已付工程款。综上，鹏豪公司上诉主张的已付336万工程款中可以认定的款项共计186万元。 第三，已完工程造价5%的质保金是否应当扣除以及一审认定的欠付工程价款利息计付标准是否正确问题。本院认为，展邦公司与鹏豪公司签订的《建设工程施工合同》中第二十条约定：“本合同质保期为一年，时间从完工验收之日算起。”因本案“经典水城项目”未竣工验收，展邦公司不能提交其施工的一标段工程的单项验收合格证明，故展邦公司施工的一标段工程的质保期依约尚未开始起算，应预留工程造价5%的质保金为1,386,610.82元，即一标段已完工程造价28,214,041.79元，扣减已完工程减少的481,825.32元后，乘以5%。因展邦公司施工的劳务工程物化于鹏豪公司作为总承包施工的工程内，故在鹏豪公司与经典公司建设工程施工合同所涉质保金退还条件成就时，展邦公司可再行主张退还。最终，应由鹏豪公司向展邦公司支付的工程款为7,576,605.65元，即一审确认的10,822,216.74元扣减186万元，再扣减1,386,610.82元。 对于工程欠款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因展邦公司与鹏豪公司签订的《建设工程施工合同》中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又因2019年8月20日起实行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，故自该日至款项付清之日止应按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。一审认定的欠付工程价款利息计付标准有误，本院予以纠正。 第四，展邦公司是否有权获得建设工程的优先受偿权问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中展邦公司是劳务分包法律关系中的承包人，不属于法律规定的与发包人签订建设工程施工合同的承包人主体，故展邦公司无权主张建设工程的优先受偿权。一审判决展邦公司享有建设工程价款的优先受偿权存在不当，本院予以纠正。 第五，经典公司是否应在本案中承担责任问题。本院认为，如前分析，基于展邦公司与鹏豪公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，展邦公司系本案的劳务分包人，而非实际施工人。根据“合同相对性”原则，展邦公司与经典公司之间并未成立建设工程合同关系，经典公司不是本案的适格被告，故在本案中不应承担责任。一审判决突破合同相对性，扩大合同义务主体，缺乏事实、法律依据，本院予以纠正。 此外，本案一审法院按一审诉讼标的额收取上诉费171,345元，本院依法调整按照鹏豪公司、经典公司的上诉标的额收取上诉费为44,773元；鉴定费270,700元调整为鹏豪公司与展邦公司各承担50%。 综上所述，一审判决认定事实、适用法律均有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

对有争议的证据和事实，本院将结合本案二审争议焦点予以评述；对各方当事人均未提出异议的一审案件事实，本院依法予以确认。 二审中查明：2015年初在“经典水城项目”发生农民工聚集讨要工程款事件。2015年1月29日，昆明市西山区人力资源和社会保障局向鹏豪公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，要求鹏豪公司于2015年2月5日前将拖欠的农民工工资一次性支付完。2018年5月25日，鹏豪公司向展邦公司发出《撤离经典水城项目的通知书》。 展邦公司在昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初7596号案件中，认可喻灿章收取的2015年1月29日的13万元，是鹏豪公司代其向昆明基石机械租赁有限公司支付的费用。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.一审判决认定展邦公司与鹏豪公司签订的合同因存在转包而属于无效合同是否正确；2.一审否认鹏豪公司实际已付七笔共336万的工程款是否正确；3.已完工程造价5%的质保金是否应当扣除以及一审认定的欠付工程价款利息计付标准是否正确；4.展邦公司是否有权获得建设工程的优先受偿权；5.经典公司是否应在本案中承担责任。 第一，一审判决认定展邦公司与鹏豪公司签订的合同因存在转包而属于无效合同是否正确问题。本院认为，本案三方当事人对于展邦公司具有劳务分包资质，且仅承包施工案涉建设项目“经典水城”的一标段范围均不持异议。依据展邦公司与鹏豪公司于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》中第二条约定的一标段施工分项名称、单价及内容，第八条约定的鹏豪公司负责工程总进度计划安排管理，以及第十条工程施工所需的甲供材料由鹏豪公司按定额消耗量向展邦公司无偿提供等内容，可以认定展邦公司的施工内容为木工、钢筋工、主体清土、回填混凝土浇筑、砌砌砖、抹灰等工程，且接受鹏豪公司工程进度计划的安排，以及由鹏豪公司向展邦公司无偿提供甲供材料等，故展邦公司与鹏豪公司之间系劳务分包关系，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，对展邦公司与鹏豪公司均有法律拘束力。本案中，没有任何一方当事人主张，更没有证据证明作为总承包单位的鹏豪公司不履行管理义务，只向展邦公司收取管理费用。一审判决认定展邦公司与鹏豪公司签订的合同因存在转包而属于无效合同有误，本院予以纠正。 另，展邦公司起诉时请求判令解除其与鹏豪公司于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》，一审认定该《建设工程施工合同》无效，故判决时驳回了展邦公司此项诉讼请求。现二审中，如上分析，该《建设工程施工合同》系有效，而鹏豪公司已于2018年5月25日向展邦公司发出《撤离经典水城项目的通知书》，展邦公司在本案中亦主张解除该《建设工程施工合同》并对合同项下施工的全部工程价款予以主张，故本院对展邦公司此项诉讼请求予以支持。

一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3308号民事判决； 二、解除昆明鹏豪建筑工程有限公司与云南展邦建筑劳务有限公司于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》； 三、昆明鹏豪建筑工程有限公司向云南展邦建筑劳务有限公司支付工程款7,576,605.65元并支付以7,576,605.65元位为基数自2018年11月30日至工程款付清之日的利息（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回云南展邦建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费171,345元，由云南展邦建筑劳务有限公司负担121,245元，昆明鹏豪建筑工程有限公司负担50,100元。二审案件受理费44,773元，由云南展邦建筑劳务有限公司负担31,682元，昆明鹏豪建筑工程有限公司负担13091元。鉴定费270,700元由云南展邦建筑劳务有限公司承担135,350元，昆明鹏豪建筑工程有限公司承担135,350元。 本判决为终审判决。

审判长　龚睿审判员王健审判员赵思远

书记员　袁　　　　　　　　　　　卉