重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司与重庆市通达自控工程技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终4324号

上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000661765194。

法定代表人：陈孝伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡娟，重庆矩沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗先杰，重庆矩沃律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市通达自控工程技术有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪公园58号D9号，统一社会信用代码915001064504169864。

法定代表人：赵志海，总经理。

委托诉讼代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。

上诉人重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人重庆市通达自控工程技术有限责任公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人胡娟、罗先杰,被上诉人通达公司的法定代表人赵志海及其委托诉讼代理人谢光寿参加了诉讼。本案现已审理终结。

九鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回通达公司全部本诉请求，支持九鼎公司全部反诉请求；一二审诉讼费由通达公司负担。事实和理由：1.通达公司存在以下严重违约行为：拒不支付100万元履约保证金；擅自长时间停工且未提交申请审批手续，以实际行为表明拒不履行合同；其他违约行为，如未按约申报施工计划与施工组织设计、未提供产品合格证及产品送检。基于通达公司的严重违约，九鼎公司合法行使了合同解除权。2.一审将合同解除原因认定为九鼎公司违约，属于认定事实和适用法律错误。除了第5期报表外，无证据证明通达公司向九鼎公司送达了进度报表，即使认定已送达九鼎公司，因无监理和现场代表签字，报送资料不符合合同约定和行业惯例。即使认可通达公司举示的5期报表总产值70多万元，但通达公司一直拖欠100万元履约保证金，工程款与履约保证金属同性质金钱债务，互负到期债务，九鼎公司可主张抵销。一审认为九鼎公司拖欠工程款构成违约，为何通达公司拒付履约保证金就不是违约呢？通达公司停工半年后，九鼎公司于2016年3月与案外人签订施工合同但当时并未入场，在2016年4月本案合同解除后案外人才进场施工。一审认为九鼎公司与案外人签订施工合同影响本案合同履行，与事实不符。3.通达公司的违约行为给九鼎公司造成严重损失，一审未支持反诉请求错误。通达公司仅完成少量工程，延误工期导致严重损失。合同解除后，通达公司拒不履行移交施工资料、配合撤场的义务，导致后续施工单位长时间不能进场，通达公司应承担赔偿责任。

通达公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.合同签订后，通达公司按约交纳履约保证金100万元，剩余100万元未交纳经过了九鼎公司同意。合同签订后，通达公司按照合同约定进场施工，九鼎公司并未提出任何异议，且支付过部分工程款。九鼎公司并未提出将工程款抵扣履约保证金100万元。客观事实表明100万元不是通达公司不交纳，而是经双方协商决定。2.九鼎公司认为通达公司长时间停工，以实际行为表明拒不履行合同，该理由不成立。通达公司停工是九鼎公司拒不支付工程款造成。九鼎公司上诉称通达公司存在其他违约行为，亦不属实。通达公司按约定及时向九鼎公司报送了周、月、季度表，不存在违约行为。3.双方解除合同的原因是九鼎公司拒不按约支付工程款，且未经通达公司同意将案涉工程擅自发包给案外人。一审认定九鼎公司存在过错，是正确的。4.通达公司在本案中没有违约行为，依法不应承担任何责任。对工程量的鉴定应当由九鼎公司申请，一审判决没有支持通达公司的工程款及违约损失主张，通达公司保留另行起诉的权利。

通达公司向一审法院起诉请求：1.九鼎公司立即返还通达公司履约保证金100万元；2.九鼎公司向通达公司支付工程款803729.59元;3.九鼎公司赔偿通达公司因擅自解除合同造成的违约损失20万元。案件受理费由九鼎公司负担。

九鼎公司向一审法院提起反诉请求：1.确认九鼎公司有权没收通达公司交纳的100万元履约保证金；2.判令通达公司赔偿违约损失210万元。诉讼费用由通达公司负担。

一审法院认定事实：2014年11月13日，以九鼎公司为发包方（甲方），通达公司为承包方（乙方），双方签订了《重庆龙兴九鼎国际两江智慧城项目消防工程施工合同》，约定龙兴九鼎国际两江智慧城消防工程一期、二期商业、办公及地下车库的所有消防工程由通达公司施工。开工时间以发包人的书面进场通知为准，完工时间为土建竣工验收合格后，二十天内进行消防验收。本工程承包方式采用固定总价包干方式。合同签订时乙方向甲方缴纳人民币200万元作为履约保证金，保证金退还时间及方式详见本合同“六、履约保证金”（履约保证金不计息）。六、履约保证金1.为确保施工合同的正常、顺利履行，承包方应具备履行合同的技术与经济实力，承包人在签合同前向发包人一次缴纳200万元作为履约保证金。2.履约保证金的退还：在一期消防工程验收合格并取得消防验收合格证后30日内返还70万元；二期消防工程验收合格并取得消防部门验收合格意见书后30日内返还130万元。

合同第二部分合同条款约定：乙方按约定每月的25日提交本月工程月报、下月工程进度计划及计划表。每周五前提交上周完成情况、下周施工进度计划。工程质量报表（包括工程质量、质量问题及纠正措施等）同进度计划报表一并提交。8.4除甲方和不可抗力的原因外，如果乙方中途停止其承包范围内的工程建设或不能按工程进度和质量要求完成承包范围内的工程建设，或者由于怠工等乙方的原因，致使工程明显落后于先前由乙方报送的经“业主方、监理方”确认的施工进度计划的，或者进入施工程序后，乙方的行为表明其明显不能承担该项目施工任务的，甲方有权终止与乙方的承包协议，已完工部分工程经竣工验收合格后按工程量的80%决算后乙方自动退出，其余20%作为乙方应承担的违约责任和对甲方的损失赔偿，甲方按照合同约定留存质保金，乙方同时承担相应部分的质保责任。若已完工部分工程经竣工验收不合格，乙方除应退还已收取的工程进度款外，还应赔偿由此给甲方造成的全部损失，包括拆除该工程的全部费用，甲方因此对其他单位承担的违约责任等，并按工程价款的20%承担违约责任。8.5因乙方原因导致合同无法继续履行的，甲方有权终止协议，接到甲方的终止协议通知书后，乙方必须配合业主代表（或监理）、甲方和乙方三方对已完工程量认定，对工程量认定中出现异议的，以业主代表（或监理）确定的数据为准。乙方不予配合的，甲方有权与业主代表或监理公司独立进行已完工工程量的认定，该认定结果视为乙方认可，自然约束乙方。工程量认定的时间最长为10个日历日。8.6因乙方原因导致合同无法继续履行时，甲方有权终止协议，乙方必须在接到通知后10个日历日内撤离施工现场（10个日历日内没有完成撤离的建筑材料、周转材料等，视为乙方自动放弃）。逾期不撤离的，每天按照协议工程总造价的百分之一向甲方赔偿因此而受到的损失。工程款的结算仍然按照本协议签订的8.4条执行。13.1工程价款的计算，本合同一期工程固定总价为8200000元。13.3进度款13.3.1进度付款申请单的内容：（1）付款次数或编号；（2）截至本次付款周期末已实施工程的价款；（3）本次扣减的质量保证金等，具体格式由甲方在实施中提供。承包人报送进度付款申请单的期限：承包人应在每月25日前向发包人（和监理工程师）提供月进度付款申请单四份。13.3.2进度付款确认单，乙方的付款申请单经现场监理、甲方现场代表签字确认后由乙方与甲方成本控制部进行进度款核定，并出具确认单。13.3.3进度付款：13.3.3.1发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。13.3.3.2发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，发包人承担违约责任。13.3.4一期、二期工程付款方式：2.合同价款支付方式：（1）按照月进度完成合同工作内容的合格工程量经甲方审核确认的进度价款的65%支付。（于每月25日报送月报表，甲方于次月5日前审核完成，于次月15日内支付审核进度价款）。第十条违约责任：21.违约21.1甲方违约的具体责任如下：甲方未能按期支付工程款超过约定时间一个月的，一个月之后按同期人民银行的基准贷款利率承担支付款项的资金利息。审计结果经双方确认后未在1月内支付结算工程款的按同期人民银行的基准贷款利率的2倍承担利息。21.2乙方违约的具体责任如下：21.2.1乙方按甲方、监理工程师批准的开工报告时间计算，乙方因自身原因，未按协议约定的日历工期内全部竣工、验收合格并正式移交给甲方和业主委托的物业管理公司，逾期在十日内（含十天）按5000元/天、逾期在十天以上按1万元/天，累加计算向甲方支付违约金，并同时全额承担甲方不能按期交房所产生的一切直接和间接的经济损失和法律责任。

通达公司于2014年9月1日、11月25日共计向九鼎公司支付了100万元履约保证金。

合同签订后，通达公司进场施工。通达公司于2015年1月25日、2015年3月25日、2015年4月25日、2015年5月25日、2015年7月25日分别编制了《重庆龙兴九鼎国际两江智慧城消防工程》施工月报，包含了计划完成情况、工程款支付证书、工程款支付申请表、施工形象进度情况及预算报表。庭审中，九鼎公司陈述仅收到第五份月报表，通达公司陈述前面四份报表九鼎公司拒收，让通达公司一起提交，最后通达公司将前面四期与第五期报表一起交给了资料员代园园。通达公司举示的与代园园的通话录音中，代园园陈述有的月报表是交给她，有的是交给其他人。

2015年8月10日，通达公司向九鼎公司发出催款函，载明：我司于2015年1月至2015年7月向贵司申请的工程进度款为732486元，按照双方合同约定，贵司应支付工程进度款的65%（476116元）。至发函签发日止，经多次催要，贵司未支付一分工程进度款，贵司的拖欠行为，严重影响了我司的资金周转与工期安排，限贵司于2015年8月30日前付清，否则我司将根据合同第二部分条款21.1执行，并会通过贵司当地报纸等媒体进行催收通知工作，对工程予以停工，同时保留追究违约责任的权利。

九鼎公司于2015年11月13日向通达公司支付了工程款25万元。

九鼎公司庭审中陈述：通达公司从2015年7月30日起处于全面停工状态。

2016年3月18日，九鼎公司与案外人湖南高城消防实业有限公司重庆分公司（以下简称高城消防公司）另行签订了《重庆龙兴九鼎国际两江智慧城项目消防工程施工合同》，施工内容与案涉工程一致。2016年10月31日，九鼎公司通知高城消防公司开工。

2016年4月26日，九鼎公司向通达公司发出《关于解除重庆龙兴九鼎国际两江智慧城项目消防工程施工合同的函告》，称通达公司在合同签订后存在严重违约行为：1.仅缴纳100万元保证金，至今未交齐剩余100万元；2.于2014年12月进场，至今15个月仅完成合同内容的十分之一；3.擅自长时间停工，经多次催促仍不履行合同义务；4.未按合同约定如期申报年、季、月、周计划和施工组织计划。根据施工合同8.4条的约定，认为通达公司的行为达到了九鼎公司的解约条件，且通达公司也已经以实际行为表明不履行合同义务。故九鼎公司意见如下：1.即日起，解除与通达公司签订的消防工程施工合同；2.根据合同8.5条，通知通达公司在接到本函后7日内配合对已完工程量进行认定，拒绝配合的，将独立认定且视为通达公司认可九鼎公司的结论。3.接到本函告10个工作日内向九鼎公司移交已完成施工工程资料；4.没收通达公司支付的100万元履约保证金,并要求承担违约责任。

2016年4月30日，通达公司向九鼎公司发出《关于继续履行重庆市九鼎国际两江智慧城项目消防公司施工合同的函告》，通达公司陈述不存在九鼎公司提出的违约行为：1.缴纳100万元履约保证金是由于九鼎公司的法定代表人陈孝伟同意先交纳100万，余下的100万元由他在南川的工地工程款支付给通达公司后再向九鼎公司缴纳，但陈孝伟至今尚欠数百万工程款未付，所以通达公司不存在违约责任。2.合同签订后，通达公司按照合同约定施工，但九鼎公司未按约定支付工程进度款，才导致停工。同时通达公司在函告中不同意解除合同，要求九鼎公司就合同的继续履行和工程款支付问题进行协商。

关于合同的解除，庭审中，双方均认可合同已经解除，但通达公司认为解除时间在其发函要求继续履行合同之后即2016年4月30日之后；九鼎公司认为解除时间在解除函到达通达公司支付，即2016年4月26日至4月30日之间。

2019年3月26日，案涉工程监理单位重庆市科成工程建设监理有限公司出具情况说明，载明施工情况：通达公司大约于2015年1月开始施工，从2015年7月30日起持续处于全面停工状态，后续未再施工，停工之前未向我司或监理工程师按程序申报。退场情况：2016年8月底陆续拉走堆放材料，后续消防施工单位于2016年10月31日进场施工。

庭审中，双方一致认可未对通达公司已完工程量进行认定，且在后续施工单位进场前未固定施工界面。双方均明确表示不申请对已完工程造价进行鉴定。

另查明，通达公司具备消防专业承包一级资质。

一审法院认为，通达公司与九鼎公司签订的《重庆龙兴九鼎国际两江智慧城项目消防工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。

本案的争议焦点在于导致双方合同解除的原因。九鼎公司认为由于通达公司存在以下违约行为：未缴齐100万元履约保证金；进场15个月仅完成合同内容的十分之一；擅自长时间停工，经多次催促仍不履行合同义务；未按合同约定如期申报年、季、月、周计划和施工组织计划。故根据施工合同8.4条的约定解除了合同，且通达公司已经以实际行为表明不再履行合同义务。通达公司认为是九鼎公司未按时支付工程进度款导致通达公司停工，且九鼎公司在未与通达公司解除合同的情况下已经与案外人签订了案涉工程的消防工程合同，这也导致通达公司无法继续履行合同。

首先，通达公司根据合同的约定向九鼎公司报送了月报表，但九鼎公司并未在规定的时间审核进度款并按照审核确认的进度款的65%向通达公司支付，经通达公司2015年8月10日催收后仍未支付，直至2015年11月13日才支付了25万元工程款。虽然九鼎公司辩称由于通达公司未足额支付履约保证金200万元，但履约保证金和工程款是两个不同的概念，且九鼎公司也未举示证据表明其向通达公司催收过该履约保证金，其以此主张工程款不予支付，理由不成立。

其次，九鼎公司在未与通达公司解除合同的情况下，即与案外人高城消防公司签订了案涉工程的消防施工合同，客观上也导致双方合同无法继续履行。

现双方对合同已经解除均无异议，一审法院依法予以确认。双方合同已经解除，且合同并未约定履约保证金予以没收的违约责任，对通达公司要求退还履约保证金100万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对九鼎公司要求没收履约保证金100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。

同时，九鼎公司在合同履行过程中存在过错，导致合同解除及逾期完工，责任不在通达公司，合同约定的通达公司应承担的违约责任条款在本案中不适用，对九鼎公司要求赔偿违约损失的诉讼请求，一审法院不予支持。通达公司基于九鼎公司擅自解除合同主张的违约损失无相关证据，对该项损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

关于通达公司要求支付工程款的诉讼请求。首先，通达公司虽认为提交了月进度报表，但双方并未进行最终结算，也不能证明九鼎公司对进度报表进行了确认，无法以此确定工程最终结算价款。其次，双方在庭审中一致认可并未对通达公司已完工程量进行认定，且在后续施工单位进场前亦未固定施工界面。第三，双方在庭审中均明确表示不申请对已完工程造价进行鉴定。一审法院无法就现有证据认定通达公司已完成的工程价款，对通达公司的该项诉讼请求，该院不予支持。

一审法院判决：一、九鼎公司在判决生效后十日内返还通达公司履约保证金100万元；二、驳回通达公司的其他诉讼请求；

三、驳回九鼎公司的全部反诉请求。本诉案件受理费11415元，由九鼎公司负担6900元，通达公司负担4515元；反诉案件受理费15800元，由九鼎公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明：通达公司于2015年8月10日制作了催款函，向九鼎公司催要共5期的工程进度款732486元，九鼎公司工作人员代园园于2015年8月12日在该催款函中签署“原件已收”、“第五期《工程施工进度量报表》原件1份已收”。通达公司举示了与九鼎公司资料员代园园之间的电话录音（电话号码135×××××××5），录音中代园园称“反正资料都在那儿，当时你们不是拿过来我们都签了字，这种资料他们都有呀”，代园园认可当时在资料上签了字。九鼎公司称无法判断录音中是否代园园本人，未对此举示反证。

另查明，九鼎公司一审称其曾于2015年11月30日向通达公司发出了《关于九鼎国际项目消防工程的函》，载明“根据贵司进场施工进度向我司呈报的进度总产值共计人民币732487元，而我司于2014年11月13日向贵司已经支付工程款25万元，以上款项不足以抵扣贵司欠缴的人民币100万元履约保证金金额。”通达公司否认收到过该函，九鼎公司未举示该函已送达通达公司的相关证据。

本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。

本院认为，双方签订的《重庆龙兴九鼎国际两江智慧城项目消防工程合同》合法有效。

经双方当事人共同确认，本案争议焦点为：1.100万元履约保证金是否应当返还；2.九鼎公司的损失赔偿诉请是否成立。

关于100万元履约保证金。双方均确认合同已无法履行认为合同已经解除，一审法院确认合同已解除，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方合同约定了通达公司向九鼎公司交纳履约保证金的目的及返还条件，通达公司已经缴纳的100万元履约保证金，在合同解除的情况下，通达公司要求九鼎公司返还，有法律和合同依据，九鼎公司上诉要求没收该100万元履约保证金，缺乏相应依据，本院不予支持。

关于九鼎公司的损失赔偿主张。九鼎公司主张的损失赔偿包括停工损失及逾期撤场损失。首先，通达公司认为停工责任在于九鼎公司未及时支付工程款，为此举示了曾向九鼎公司报送了包含工程款支付申请在内的5份施工月报表等资料，同时举示了九鼎公司工作人员的签收证明及电话录音，九鼎公司虽然否认但未举证推翻，一审法院予以采信，符合证据认证规则。九鼎公司怠于履行付款义务，导致通达公司停工，应当承担相应责任。其次，九鼎公司主张用通达公司尚未支付的100万元履约保证金抵销732487元工程款。九鼎公司并未举证证明催促过尚未缴纳的100万元保证金，且该保证金即使缴纳也须按约返还，并不属于九鼎公司应得对价。九鼎公司主张于2015年11月30日向通达公司发出的《关于九鼎国际项目消防工程的函》行使了抵销权，但未举示送达证据。且通达公司的五次催款分别发生于2015年1月、3月、4月、5月、7月，九鼎公司一直未付进度款，通达公司因此停工，九鼎公司在停工后发函行使抵销权缺乏逻辑基础。再次，关于逾期撤场损失。九鼎公司的解除函告所载的解除理由包括通达公司未缴齐履约保证金、长期停工经催促拒绝施工、施工进度缓慢、未按约申报施工计划等。前述已经评判拒绝施工、进度缓慢，与九鼎公司未按期支付进度款相关，九鼎公司所述的未缴齐履约保证金、未按约申报施工计划等即使属实，因非根本违约行为，九鼎公司不具备单方解除权，九鼎公司主张逾期撤场损失，缺乏撤场依据，本院不予支持。九鼎公司单方违法解除合同，甚至在其单方发函解除合同之前已经与案外人另行签订了施工合同，其要求通达公司赔偿停工损失、逾期撤场损失，不能成立。

综上所述，九鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31600元，由重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审 判 长　宋　　勇

审 判 员　邓　　山

审 判 员　朱 华 惠

二〇一九年七月九日

法官助理　牛维宋芳

书 记 员　李 白 露