某某、天津市龙建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终603号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月10日出生，汉族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：卫若楠，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于典，北京市京师律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：天津市龙建建筑工程有限公司，住所地天津市静海区曙光道1号。

法定代表人：刘宾，总经理。

委托诉讼代理人：xx，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：天津静泓投资发展集团有限公司，住所地天津市静海经济开发区科技路7号。

法定代表人：杨华中，董事长。

委托诉讼代理人：蒙xx，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月26日出生，汉族，住天津市静海区。

委托诉讼代理人：王娜，天津鼎运律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈茂坤，男，1983年3月3日出生，汉族，住天津市塘沽区。

上诉人***因与被上诉人天津市龙建建筑工程有限公司（以下简称龙建公司）、天津静泓投资发展集团有限公司（以下简称静泓公司）、***、陈茂坤建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2020）津0118民初1924号民事判决书，发回重审或依法改判支持***原审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由龙建公司、静泓公司、***、陈茂坤承担。事实及理由：一审判决查明事实不清,事实认定错误,适用法律错误。1、一审法院认定***要求龙建公司、静泓公司、***承担责任没有法律依据,系适用法律错误,应当予以纠正。龙建公司、***作为违法转包方,应当作为本案被告。从诉讼主体地位来看,列为被告的法律后果就是承担法律责任,如果仅是查明案件事实,列为第三人即可,没有必要列为被告,因此,***有权要求龙建公司和***承担法律责任。并且,静泓公司作为涉案项目的发包方,没有证据证明其己经付清全部工程款,应当承担举证不能的法律后果,静泓公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任,因此,***有权要求静泓公司承担法律责任；2、涉案工程没有签署相关协议,陈茂坤提交的协议是其他工程的协议,且该份协议对工程价款没有明确约定,也没有约定工程款是每平米2000元，***对该份合同固定单价存在异议。***与陈茂坤对涉案工程的价款没有达成一致意见,视为没有约定,***对工程造价申请鉴定,一审法院理应进行鉴定,并参考鉴定的价格审理,但一审法院却不同意鉴定,而是参照其他工程的款项,按照每平米2000元结算工程款,一审法院计算的工程价款没有任何事实和法律依据,应当予以纠正；3、***在起诉状中认可的陈茂坤承担的材料款和人工费的数额,是***自行找的造价师参照天津市的标准计算的,该数额并没有向被上诉人主张。一审法院没有同意***的鉴定申请,在判决时先用每平米2000元计算工程价款,又参照市场标准计算陈茂坤的材料款和人工费,前后矛盾,明显倾向陈茂坤。并且,***和陈茂坤支付的工程款项多于每平米2000元计算的工程价款,也可以说明***与陈茂坤对于工程款项没有达成一致意见。

龙建公司辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

静泓公司辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。

陈茂坤未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令龙建公司、静泓公司、***、陈茂坤向***支付工程欠款2,484,161.264元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付，自2019年9月27日起计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由龙建公司、静泓公司、***、陈茂坤承担。

一审法院认定事实：本案工程发包方为各工程所在地村民委员会，总包方为龙建公司。龙建公司与浩铖公司签订《建设工程劳务分包合同》之后，浩铖公司又与陈茂坤签订了《建设工程施工劳务分包合同》，***系直接向陈茂坤承包本案工程。本案中***施工内容为中旺村、港里村和姚庄子村村级组织活动场所新建工程项目，该工程已投入使用。各方当事人共同确认本案工程施工面积为每个村按660平米计算。***、***、陈茂坤共同确认***共收到本案工程款1,554,092元（570,000元+1,332,248元-348,156元）。***在本案中自认陈茂坤、***提供材料、人工价值2,717,546.136元。***、陈茂坤主张其在本案中提供材料、人工价值2,740,000元。

一审法院认为，***系直接与陈茂坤建立工程施工合同关系，其以陈茂坤为被告主张权利一审法院予以支持，但***向龙建公司、静泓公司、***主张权利无法律依据，一审法院不予支持。***、陈茂坤在本案中提交了内容一致的《建设工程施工劳务分包合同》，其中***提交的合同仅有陈茂坤签字，陈茂坤提交的合同有陈茂坤和***签字。该合同约定***向陈茂坤承包静海区唐官屯镇大十八户村、东沟乐村、大丰堆镇胡家庄村、前明村、后树村村级活动场所新建工程项目，工程所需全部工程材料、设备机械采购材料费用含在合同价款内，工程所需全部工具及周转材料、采购材料费用含在合同价款内，工程所需全部临时设施材料、采购材料费用含在合同价款内，合同价款每平米2000元整。***、陈茂坤对上述合同约定的固定单价无异议，但对本案工程是否适用上述单价有异议。陈茂坤主张，***已针对上述合同进行过短期施工，后为便于管理，故将***施工地点平移至本案三个村，因此双方虽就本案工程未订立新的合同，仍应按原合同条件履行。而***主张其最初施工的地点是前明村、后树村等，不知什么原因陈茂坤又要求***到本案工程所在地施工，施工中***找陈茂坤签订合同，陈茂坤一直没签。本案工程未签订书面合同，不应按照其他工程的合同确定价款。***申请就本案工程款进行鉴定。陈茂坤在本案中提交了其与***的微信聊天记录，证明***是在本案工程施工过程中提出涨价，陈茂坤未同意。一审法院认为，陈茂坤与***就静海区唐官屯镇部分村村级活动场所新建工程项目的价款进行过约定，而***在上述村内进行短期施工后改为到本案工程所在地进行施工，按照***的主张双方未进行价款约定即开工的行为明显不符合常理。另外，龙建公司在本案中主张，包括本案工程在内的各村村级活动场所新建工程项目做法均一致。因此结合陈茂坤提交的微信记录，一审法院认为陈茂坤主张的关于工程单价的事实存在高度可能性。故***在本案中申请对工程造价进行鉴定一审法院不予准许。按照双方当事人确认的工程面积及2000元/平米单价计算，本案工程总价款为3,960,000元。***确认的实际收到工程款金额1,554,092元加上其自认陈茂坤、***提供的材料和人工款项价值2,717,546.136元，总额已超过本案工程总价款。故对***的诉讼请求一审法院不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费26,674元，由原告***负担。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对涉案工程价款及扣除的垫付款的认定是否正确；2、如工程款尚未支付完毕，上诉人***主张各被上诉人均应承担给付责任是否有相应依据。

关于争议焦点一。本案***与陈茂坤所签订的《建设工程施工劳务分包合同》所约定的施工范围与实际的施工范围不同。该合同因双方均无施工资质而无效，但合同无效不影响适用所约定的结算条款，该结算条款是否适用于实际的工程，应当结合约定和实际履行综合进行认定。根据龙建公司与案外人天津浩铖建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，共涉及十三个村的村级活动场所新建工程项目，建设标准相同。***与陈茂坤书面约定的施工范围和实际的施工范围均属上述范围内。对于***与陈茂坤书面约定的施工范围，***认可曾有一个月左右的施工，后施工为涉案的三个村。***与陈茂坤的微信记录表明，***系在履行过程中因工程成本较高提出变更，但未经陈茂坤同意。故***与陈茂坤在签订涉案分包合同后，双方以实际履行变更了原合同的工程范围，合同虽无效，双方并未合意变更合同原固定单价的约定，该单价应当适用于涉案工程。各方对于涉案工程的施工面积并无异议，在能够确定单价的情况下，一审未准予鉴定并无不妥。故一审依据固定单价和施工面积确定工程价款并无不当。***有关双方对涉案工程无约定应鉴定确定工程价款的上诉意见，本院不采纳。

关于垫付款，***在一审起诉书中明确自认对方支付材料款与人工费2,717,546.136元，在二审主张其要依据是否鉴定而附条件认可，然垫付款为客观发生，该主张难成逻辑。此外，***主张其自认数额系基于自行评估但并不能提供依据和标准，加之***自认的数额与***、陈茂坤主张的垫付数额相近，故***难以推翻其自认。一审依据***的自认对垫付材料费和人工费数额的认定并无不当。***的该项上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点二。因本案并无欠付工程款，故***要求各被上诉人均承担给付责任并无事实依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26,673.29元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴文琦

审判员　　李　静

审判员　　李　亚

二〇二一年四月十二日

法官助理王玉晓

书记员郭光光