泰安市天幕装饰中心、枣庄市润扬置业有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终2096号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市天幕装饰中心，住所地山东省泰安市三合村环山路77号。

法定代表人：李玉胜，总经理。

委托诉讼代理人：唐新禄，山东公允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺焱，山东法扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市润扬置业有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区武夷山路1199号9层901室、902室。

法定代表人：万兆俊，经理。

委托诉讼代理人：布强，该公司员工。

委托诉讼代理人：王善文，山东恒平律师事务所律师。

上诉人泰安市天幕装饰中心（以下简称天幕中心）因与被上诉人枣庄市润扬置业有限公司（以下简称润扬公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2022）鲁0403民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天幕中心上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院（2022）鲁0403民初537号民事判决，依法改判驳回原审枣庄市润扬置业有限公司的诉讼请求；2.改判被上诉人（反诉被告）向上诉人支付工程欠款288万元及利息（自原审起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付）；3.上诉费、原审案件受理费及反诉案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人“未严格按照合同约定的施工验收标准进行施工，存在构件连接墙体的预留缝隙未以发泡胶充实并修平情形”是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《润扬·首府33＃楼外墙水泥装饰构件定做加工施工合同》第四条和《润扬·首府楼房外墙水泥装饰构件定做加工施工合同》第4.2条约定，“构件连接留有5ｍｍ-15ｍｍ的预第1页共6页二期工程综合验收合格，均具备交付使用条件和办理不动产权证书的条件（该事实论证详见上诉理由三第二段）。其二、被上诉人提交的公证书制作于2021年7月，无论发现的构件开裂、破损、下沉是什么原因造成的，都已超过了合同约定的两年质保期，因此，均不能依此认定上诉人“未严格按照合同约定的施工验收标准进行施工”，更不能据此认定上诉人违约。其三、在被上诉人委托公证时，构件开裂、破损的楼房已进行了二次装修，使用过固定支架和吊揽，还紧贴构件安装了灯带，后续未做防水和刮腻子未处理好等原因均可能造成上诉人完工三年多之后构件的开裂、破损和下沉，不能因此认定这些开裂、破损和下沉就是上诉人施工未按施工验收标准进行所造成的，更不能据此认定上诉人构成违约并判令上诉人承担违约责任。其四、被上诉人在原审中提交的监理例会会议纪要，仅有2017年10月25日和11月15日两次的签到表中签有上诉人方工作人员王子雷的名字（真伪不明），其它均没有上诉人方工作人员签字，因此不能证明上诉人对这三份会议纪要记载的内容知晓；退一步讲，五份会议纪要中涉及上诉人施工的部分基本上都是隐蔽工程的施工内容，监理现场告知后，上诉人方均已进行了整改，并进行了正常的报验手续（口头），只有监理检查隐蔽工程检验通过后，上诉人方才可以进行下一步的施工。而2017年11月15日之后至上诉人方施工完成的2018年5月期间每周一次（徐某证实）的监理例会会议纪要被上诉人方和监理公司均没有提交，可以推定之后的监理会议纪要中均没有关于上诉人方施工不符合要求的内容了。况且，证人徐某称“是被告（指上诉人）都没有打发泡胶”，这显然与上诉人提交的施工照片及现场勘验的事实不符，鉴于徐某对案件关键事实做了有利于被上诉人方的虚假陈述，因此，其证言及提交给第3页共6页被上诉人方的监理例会会议纪要均不能作为定案的依据。其五、原审判决认定“现场勘验见案涉润扬·首府楼房外墙装饰构件与墙面、构件与构件之间多处开裂、破损、下沉与公证书所附照片相符”，但现场勘验笔录中并无相关记载予以印证，且现场勘验时间则为2022年6月，无论是否存在上述开裂、破损和下沉，都不能因此认定上诉人施工时未按施工验收标准进行所造成的，对于超过质保期且存在多种其它原因的情况下，据此认定上诉人违约显然事实不清、证据不足。三、原审认定“案涉工程未予验收合格，泰安天幕中心无权请求支付剩余工程款项”是错误的。首先，案涉两份《构件定做加工施工合同》价款共计596万元，第五条均约定“合同签订后首付合同总价款30%的定金，工程施工进度到50%时，再付合同总造价的30%”。即工程进度至50%时，被上诉人应当支付工程款357.6万元。2017年12月15日的工程款支付审批表可以证明，当时上诉人已经完成绝大多数楼房的全部施工，仅剩下13＃、16＃、18＃楼完成至95%，但被上诉人在此之前仅支付了170万元工程款；即便是截至到诉讼之时，被上诉人支付工程价款的金额也仅达到308万元（甲供材34.98万元不计入合同总价款），显然早已构成了违约，依据《构件定做加工施工合同》第八条的约定被上诉人应向上诉人支付合同金额20%的违约金，即119.2万元。其次，上诉人参与勘验现场时发现并提交的2018年3月28日14＃楼《住宅工程质量分户验收表》及一期办理不动产权证的通知可以证明，润扬·首府一期在2018年就已经全面验收合格且具备了办证条件；被上诉人项目经理闵国新的录音，可以印证润扬·首府一期00在2018年底前全部验收完毕，二期在2019年5月验收完毕；闵国新在录音中的陈述与（2021）鲁04民终2897号民事判决书（类似判决第4页共6页书不止一份）中记载的枣庄润扬置业有限公司上诉状中的自认（润扬·首府二期于2019年5月竣工验收合格，可以交付业主使用并办理不动产权证书）及薛城区建筑工程质量服务中心的证明的二期竣工验收合格的时间吻合。上述证据互相印证，足以证明，润扬·首府一期和二期均已综合验收（包含案涉的构件施工部分）合格，而非被上诉人抗辩的仅主体工程竣工验收。因此，被上诉人在验收完毕时就应支付至合同总工程款的95%，但被上诉人显然没有按照约定支付，二次违约。再次，案涉两份《构件定做加工施工合同》第五条约定，质保期为工程验收合格日算起2年，因此，截至2021年5月，上诉人施工的水泥装饰构件的质保期全部届满，被上诉人应支付至合同总工程款的100%，但被上诉人至今仍拖欠上诉人288万元工程款未支付，三次违约。最后、案涉两份《构件定做加工施工合同》第4.2条均约定，“工程完工后甲方（即枣庄市润扬置业有限公司）负责进行工程数量和工程质量的签字验收，使工程保质保量圆满完工”，由此可见，合同约定的承担案涉工程数量和质量验收的主体是被上诉人，而非上诉人，因此，原审认定“施工完毕后，泰安天幕中心未履行报验手续，双方对案涉工程未进行验收”是错误的。同时，合同也未约定上诉人应当向被上诉人提交必要的技术资料和有关质量证明，原审据此认定“案涉工程未予验收合格”也是错误的。退一步讲，即便是上诉人未提交技术资料和有关质量证明，只要案涉工程最终经过验收合格，被上诉人都负有向上诉人支付剩余工程款的合同义务。综上，合同约定的支付剩余工程款288万元的条件早就陆续成就，被上诉人依法应向上诉人支付剩余工程款，原审认定案涉工程未予验收合格显然与客观事实不符，据此认定上诉人无权请求被上诉人支付第5页共6页剩余工程款项也是错误的。上诉人认为己方没有构成违约，原审不会支持被上诉人要求支付违约金的诉讼请求，才没有在反诉时要求被上诉人支付违约金，而仅要求支付剩余款项及起诉日后的利息。因此，请二审人民法院综合考虑被上诉人多次迟延支付工程款的过错程度，根据诚实信用原则和公平原则，判令被上诉人向上诉人支付剩余工程款288万元。四、上诉人在原审时虽提出了不构成违约的抗辩，但同时也在发表代理意见时申请对过高的违约金进行调减，而原审判决支持的违约金显然已过分高于被上诉人的实际损失。被上诉人在原审中主张的修费费用仅为6万余元，且没有提供证据予以证明，原审判决一边对此修复费用不予认定，一边又判决了高达109万余元的巨额违约金，显然互相矛盾；即便两厢对比，该违约金的数额也明显过分高于被上诉人为修复构件可能需要支出的费用。另外，原审判令上诉人承担瑕疵履行的违约责任，又不支持被上诉人向上诉人支付剩余工程款，也明显违反了公平原则。综上，原审判决认定事实错误，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，特向你院。

润扬公司辩称，一、根据双方的合同第四条验收标准约定：乙方（上诉人）进入工地，首先和工地负责人员进行良好的沟通和技术交底，施工部位画出水平线，安装的构件要横平竖直，构件连接留有5-15ｍｍ的预留缝隙，以发泡胶充实并修平。以及有双方盖章的ＧＲＣ造型构件价格清单的备注中：角钢骨架加固，有甲方购买材料，乙方免费施工加固。因此角钢骨架的加固，应用膨胀螺丝固定在墙面上，然后把事先加工的造型固定在角钢骨架上。之所以合同要求留有5-15ｍｍ的预留缝隙，主要是由于造型构件与墙面、构件与构件之间位置会有落差，尺寸上会有一定的误差，构件与墙体的结合处如果不打发泡胶缝隙再小也会漏水。并不是上诉人所声称的哪里有缝隙就哪里打发泡胶，没有缝隙就不打。那样会造成没有胶的连续性在胶体干燥后会有委缩。为了保持所打发泡胶构件与墙体之间形成胶条才能有连续性，才能做到在打胶以后无缝隙不漏水。上诉人的上诉理由声称墙面和构件是用彭胀螺丝固定不需要打发泡胶，是对合同的错误理解是在无理狡辩。也因此造成了外墙装饰构件与墙面、构件与构件之间的多处开裂、破损、下沉，更无法确保安装构件的横平竖直。根据一审法院的现场勘查发现构件与墙体东西走向上端未见发泡胶。因此一审法院认定上诉人泰安天目中心未严格按照合同约定的施工验收标准进行施工，存在构件连接墙体的预留缝隙未以发泡胶充实并修平的情形。一审法院的这一认定是符合事实和法律的。二、上诉人在上诉状当中所称的2018年5月和2019年5月的验收合格，是主体工程的验收合格。并不包括本承揽合同的外挂工程项目，本案涉案工程需要依照双方的合同以及价格清单构成的合同内容单独验收。楼体的主体工程合格并不能证明以及推定为涉案承揽合同施工内容合格。监理人员证人徐某所说的没有打发泡胶指的是上诉人没有按照合同要求打发泡胶。根据监理例会会议纪要的记录，上诉人承揽的施工工程存在多项问题，但是上诉人均没有按要求整改。这在一审法院主持的现场勘验以及公证处对于多处开裂、破损、下沉等问题，公证书记载中已经得到证实。三、根据《民法典》第780条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明。定作人应当验收该工作成果。本案中上诉人天目中心根本没有向被上诉人提交涉案工程必要的技术资料和有关质量证明，没有要求工程验收，没有提交报验申请。根据法律及合同尼，涉案工程未予以验收合格并不存在超过质保期两年的问题。根据合同约定，质保期为工程验收合格日算起两年。对该工程没有验收合格，因此根本不存在超保质期问题。以及在施工中上诉人，未按照监理会议的要求整改。依照《民法典》第526条规定：先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人润杨公司享有抗辩权。因此上诉人无权请求支付剩余工程款。因此一审法院判决驳回上诉人天目中心反诉请求是正确的。四、本案所涉的承揽加工合同是当事人双方的真实意思表示，约定的违约金合法有效。到目前为止，本案所涉工程所造成的开裂、破损、下沉漏水等损失，已经远远超过违约金数额。因此一审判定的违约金合理合法并不违反公平原则。综上所述，上诉人企图逃避法律责任的上诉理由，是对合同的歪曲，其上诉理由不能成立。因此请求二审法院驳回上诉人的无理上诉，维持原判，

润扬公司向一审法院起诉请求：1.请求判决天幕中心承担返工重作等违约责任至验收合格止，向润扬公司支付合同金额20%的违约金计1，098，263元，赔偿润扬公司已经垫付的修复费用67，764元；2.请求诉讼费等费用由天幕中心承担。

一审法院认定事实：2017年1一11月间润扬公司与天幕中心先后签订了润扬首府1--18号楼、32号楼、33号楼《楼房外墙水泥装饰构件定做加工施工合同》（12号、17号楼除外）。合同约定：工程名称：润扬·首府楼房外墙装饰构件施工；工程地点：枣庄市润扬.首府项目；工程范围及内容：润扬·首府楼房外墙装饰构件施工，根据润扬公司提供认可施工图纸的具体尺寸，天幕中心施行装饰构件的生产加工及安装。不包含构件表面刮腻子和效果漆。产品名称，编号，单价，数量详见清单；承包方式为固定综合单价，即在承包范围内承包人包工、包料、包税费、保质量、包安全文明施工；施工验收标准：施工部位画出水平线，安装的构件要横平竖直，构件连接留有5毫米至15毫米的预留缝隙，以发泡胶充实并修平。工程完工后润扬公司负责进行工程数量和工程质量的签字验收，使工程保质保量完工；结算方式：合同签定后首付合同总价款30%，工程施工进度到50%时，再付合同总价款30%，工程完工验收合格，付实际工程量95%工程款，工程款5%留做质保金。质保金2年，工程验收合格算起2年期限，到期一次性全部付清；双方责任：润扬公司施工条件不完善，付款不及时等给工程和天幕中心造成的损失由润扬公司承担，天幕中心必须保证工程质量，若因质量问题和人为的工期延误所造成的损失由天幕中心承担。违约方承担给对方本合同金额20%的违约金。合同附1--18号楼、32号楼、33号楼经双方确认的GRC造型构件价格清单，价款总计5，960，000元。施工期间，建设单位、监理单位、施工单位多次召开监理例会并形成会议纪要。对施工过程出现的工程质量等各种情况予以通报并提出整改等意见。施工完毕后，天幕中心未履行报验手续，双方对涉案工程未进行验收。应润扬公司申请，山东省枣庄市鲁南公证处于2021年7月28日对润扬·首府小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼601阳台、10号楼、14号楼、16号楼、33号楼外墙水泥装饰构件与墙面开裂及剥落等现状情况进行拍照和录像，并作出（2021）鲁枣庄鲁南证民字第2267号公证书。2022年6月2日，一审法院派员并组织当事人及监理等相关人员对涉案工程现场勘验，见案涉润扬·首府楼房外墙装饰构件与墙面、构件与构件之间多处开裂、破损、下沉与公证书所附照片相符。同时对润扬公司选取的9号楼、14号楼发泡胶填充情况现场勘验，构件结合处均见发泡胶，构件与墙体东西走向上端均未见发泡胶。

一审法院认为，润扬公司与天幕中心之间的《润扬·首府楼房外墙水泥装饰构件定做加工施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行。《中华人民共和国民法典》第577条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，天幕中心未严格按照合同约定的施工验收标准进行施工，存在构件连接墙体的预留缝隙未以发泡胶充实并修平情形；且案涉润扬·首府楼房外墙装饰构件与墙面、构件与构件之间多处开裂、破损、下沉。因此天幕中心应承担修理、重作、赔偿损失等违约责任。润扬公司诉请天幕中心承担返工重作等违约责任至验收合格止，由于润扬公司未明确需返工、重作案涉工程的具体位置、事项，同时考虑到案涉工程已完工，后续隐蔽工程可能出现的质量问题以及天幕中心已离场的现状，润扬公司可自行维修，费用损失由天幕中心承担。综合考虑双方签订违约金条款时对可得利益损失的预见，天幕中心的过错程度等因素，根据诚实信用和公平原则，结合本案润扬公司自行维修将产生的费用损失等情形，一审法院对润扬公司诉请天幕中心支付合同金额20%计1，098，263元的违约金的请求予以支持。关于润扬公司诉请天幕中心赔偿已经垫付的修复费用67，764元，由于润扬公司未能提供证据证明垫付修复费用与天幕中心违约行为之间存在因果关系且未能提供该费用形成的具体证据，故对润扬公司该项请求一审法院不予支持。《中华人民共和国民法典》第780条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，天幕中心未能提供证据证明已向润扬公司提交案涉工程必要的技术资料和有关质量证明，要求工程验收，依据法律及合同约定，案涉工程未予验收合格，天幕中心无权请求枣庄润扬公司支付剩余工程款项，故对天幕中心的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十五条、第七百八十条、第七百八十一条、第七百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、第一百四十三条的规定，判决：一、被告泰安市天幕装饰中心于判决生效之日起十日内向原告枣庄市润扬置业有限公司支付违约金1，098，263元；二、驳回原告枣庄市润扬置业有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告泰安市天幕装饰中心反诉请求。案件受理费减半收取计7，647元，反诉案件受理费减半收取计14，920元，由被告（反诉原告）泰安市天幕装饰中心负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人天幕中心与被上诉人润扬公司之间的《润扬·首府楼房外墙水泥装饰构件定做加工施工合同》合法有效。《中华人民共和国民法典》第577条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，天幕中心未严格按照合同约定的施工验收标准进行施工，存在构件连接墙体的预留缝隙未以发泡胶充实并修平情形；且案涉润扬·首府楼房外墙装饰构件与墙面、构件与构件之间多处开裂、破损、下沉。因此天幕中心应承担修理、重作、赔偿损失等违约责任，一审法院判令天幕中心支付合同金额20%计1，098，263元的违约金并无不当。《中华人民共和国民法典》第780条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。本案中，天幕中心未能提供证据证明涉案工程已验收合格，因此，上诉人天幕中心请求被上诉人润扬公司支付剩余工程款项的请求，证据不足，不予支持。综上所述，泰安市天幕装饰中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29604.37元，由上诉人泰安市天幕装饰中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖建新

审 判 员　孙　梦

审 判 员　朱海燕

二〇二二年九月一日

法官助理　孙琳琳

书 记 员　李　振