泰安市荣利建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终3420号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市荣利建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区邱家店镇邱家店村清华苑小区**楼****。

法定代表人：唐荣利，经理。

委托诉讼代理人：朱兆瑞，山东青来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹一平，山东青来律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年1月7日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：冯峰，山东纵观律师事务所律师。

上诉人泰安市荣利建筑安装工程有限公司（以下简称荣利公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荣利公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在二审审理过程中，荣利公司变更上诉理由：本案涉及幼儿园工程部分尚未决算，就除幼儿园部分工程可以先行处理。对建设局处罚在另案中已经处理完毕，不再主张。一、一审判决认定的事实部分“2013年5月15日，泰安宏成置业有限公司（以下简称宏成公司）(发包人)与荣利公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定：宏成公司将泰安宏成御苑二标段工程发包给荣利公司，工程内容为宏成御苑二标段(A1#、A2#、B1#、C2#、C3#住宅楼及部分地下车库)工程施工，合同价款金额为40800000元”与客观事实不符，根据双方提交的施工合同内容为：宏成公司与荣利公司签订的施工合同时间是2013年9月26日；工程内容为：宏成御苑二标段(A1#、A2#、B1#、C2#、C3#、D1#住宅楼及部分地下车库)工程施工；合同价款金额为：43867833.67元。在合同的时间、内容、价款均不同，不知原法院是如何认定的。二、一审判决认定荣利公司欠付***工程款3326227.38(40162674.95元-36836447.57元)，与案件客观事实不符。首先，40162674.95元是涉案A1#、A2#、B1#、C2#、C3#及地下车库工程审核造价不是荣利公司实际收到的工程款，不能以此要求荣利公司向***支付工程款。其次，36836447.57元也不是***、房业勇、董范利三人收到真实的工程款，所以以此相减认定荣利公司欠付***工程款3326227.38元是错误的。三、本案***依据一审法院作出的(2017)年鲁09**民初字第3480号民事判决（以下简称3480号判决），要求荣利公司支付工程款3908595.09元的主张依据不准确。虽然在该案事实认定中，认定了宏成公司向荣利公司支付涉案工程的工程款总计为：39672581.53元，该数额是依据自工程开始施工时，宏成公司向荣利公司支付的凭据计算而来。因本案***与荣利公司是挂靠关系，在工程建设初期均是由***与宏成公司具体协商办理，领取所有款项均是由***领取，荣利公司只是按照***的安排配合具体工作，出具的收款收据均是按照***的要求办理。而且在收取的款项中包括涉及幼儿园工程的工程款，其中比较明确两笔60万元和284870.24元，两笔合计为884870.24元。四、原审判决对荣利公司提出反诉要求***支付管理费200813.37元不予支持，认为***提交的2015年8月24日荣利公司出具的《公司对泰安宏成置业有限公司工程的处理决定》，足以证实***已向荣利公司交纳了管理费22万元是错误的。该份证据是虚假证据。理由是：1、荣利公司从未收到***合同财务处理押金3万元。2、公司从未收到***资质费17万元以及2015年8月15日的5万元。该份处理决定不符合客观事实，也不符合处理决定的形式要件，不排除***在盖有荣利公司公章的空白纸中填写或打印相关内容的嫌疑，如***证实荣利公司已收到22万元的资质费以及3万元合同账务处理押金的事实，应当提供由荣利公司为其出具的收款收据，才能以充分证实其主张，否则不应认定。五、原审判决对违约金的处理与客观事实不符，适用法律不当。首先，荣利公司提交的证据证实2013年、2017年发生宏成御苑工程项目因欠薪问题引起农民工上访问题。根据宏成公司支付宏城御苑工程款明细表（该明细是在3480号卷宗中宏成公司提交的）分析，截止2015年12月31日宏成公司总计拨付工程款33708811.29元，其中***领取了19037801.49元，董范利领取了12744124.22元，房业勇仅领取了1926885.58元。按照***与房业勇签订的转包合同，***享有6%的管理费，其余的资金应当及时支付房业勇的工程款，但是***不按合同约定向房业勇支付工程款，房业勇仅领取了1926885.58元，而且这部分款项包括甲方供材等，导致房业勇资金紧张，最终导致农民工上访，造成违约。这充分说明绝大数的工程款被***强行占有，拒不向房业勇转付，还假借赵洪军之名向房业勇放高利贷，谋取暴利，导致房业勇施工队的农民工上访，责任完全在于***，而不是在于宏成公司(宏成公司是按照合同约定支付工程款，并未拖欠工程款)。所以原判决要求***按工程总造价的1%即401626.74元(40162674.95元x1%)予以承担违约责任是错误的，应按合同约定2%承担违约责任。其次，原判决对违约金部分的处理适用法律不当，本案审理过程中自始至终***均未提出违约金过高要求降低违约金的请求，原审法院却擅自降低按工程总造价的1%，无任何法律依据。再者，违约金的计算依据的基本数额也是错误的，合同约定的是按工程总造价，应当是宏成御苑二标段(A1#、A2#、B1#、C2#、C3#、D1#住宅楼及部分地下车库)的工程总造价43867833.67不应除去D1#(幼儿园)的造价。六、根据宏成公司提交的《荣利公司与我公司工程款支付核对说明》，核对3480号判决认定的宏成公司已向荣利公司支付工程款39672581.53元的支付凭证，该数额既包括幼儿园的工程款，也有部分的款项不准确。在向法院提交的凭证中剔除支付的幼儿园工程款和不准确款项共计443127.77元，支付的非幼儿园工程款为39229453.76元，另应修正部分918131.49元，实际支付工程款总额为40147585.25元，后法院扣划550000.00元，宏成公同已付超534910.30元。七、经核对一审法院判决中未计算而应予计算的工程款具体为：1、2015年2月24日A1、A2工程甲方供材金额：61164.2元。2、2017年4月13日A1、A2工程应予扣除的水电费金额：17171.58元。3、2017年6月4日董范利顶房款金额：483237.80元。4、2018年9月25日审计费：7538.00元。5、2018年7月20日2015-2018年A1、A2、B1、C2、C3及地下车库工程维修费用：349019.91元，合计918131.49元。以上证据在一审时已向法院提交了宏成公司出具的《荣利公司与我公司工程款交付核对说明》作了详细说明，也提供了相关证据。另，原审法院开庭时上诉人提交了《宏成维修工程结算表》，该《结算表》既包括A1、A2维修款项也包括幼儿园的维修款项，总计为97518.32元，原审法院仅认定了47810元是错误的。原审法院认定了列表中的A1资料费21855元、A2资料费21855元,以及档案费5000元（三项合计47810元），而涉及A2-1渗水封堵3240元、屋面渗水用胶120元、返修瓦面及其它用工2400元、A2-1-401维修结算价7098.44元、A2-1-601维修结算价4542.01元、A1、A2维修款4927.51元，总计22327.96元未予认定是错误的，另外涉及管理费1874.1元、税金5791元（合计7665.1元）未按比例分担也是错误的，该部分费用应当按照A1、A2和幼儿园的费用占比处理才公正合理，按此计算被上诉人应当承担6683.49元【7665.1*（62470—8000）/62470=6683.49元】综上合计918131.49+22327.96+6683.49=947142.94元应予认定。综上所述，原审法院对案件的基本事实即双方合同认定错误，对***实际收到的款项和荣利公司为其垫付的维修费也未查清；对违约金的处理不符合客观事实，也违反法律规定。依法应予改判或发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荣利公司的上诉请求，维持原判。二审诉讼费由荣利公司承担。一、合同签订过程事实是2013年5月15日荣利公司与宏成公司订立了《建设工程施工合同》，之后2013年5月16日双方又订立了《承包合同》。2013年9月合同是因为上述两个合同有差异，因此补充的合同。在几次案件庭审中，荣利公司均认可，宏成公司也认可，在（2020）鲁0902民初1190号判决中也认定了基本事实。最终确认的价款是依据的3480号判决，宏成公司提交的审核报告。荣利公司对此早就知情，而且是案件经过几次审理，却声称不知原审法院如何认定的，荣利公司是在混淆事实。二、40162674.95元是审核造价不是实际收到工程款更是否认事实，在（2017）鲁0902民初3480号判决中已经认定涉案工程审核造价40162674.95元（不包括D1楼），宏成公司称其已支付荣利公司39672581.53元并提交付款明细、记账凭证等证据，荣利公司无异议。在庭审中荣利公司也予以认可收到上述款项。可以证明荣利公司根本是在否认事实。三、在3480号判决中已经认定工程审核造价不包括D1号楼，也就是幼儿园项目，该判决经二审维持已经生效。四、***提交的《公司对泰安宏成置业有限公司的处理决定》为荣利公司自己出具，与案件相关证据以及荣利公司自己提交的工人上访造成影响的证据等均相互印证，足以证明***已经缴纳管理费22万元的事实，荣利公司也无相反证据证明其主张，因此该上诉理由不能成立。五、荣利公司在另行起诉***案件，一审法院已经作出（2020）鲁0902民初1190号判决并已生效，已经对相关事宜作出处理，荣利公司予以认可，该判决也证明荣利公司滥用诉权，拖延时间、拒不付款的行为。六、在一审第一开庭，荣利公司就已明确表示不同意支付违约金。涉案合同已经被认定为无效，一审法院不应当依据合同判决荣利公司承担违约责任。并且本案是宏成公司拒不支付工程款违约在先，荣利公司更是在未完工前撤销***施工委托有严重违约行为，并且在签订合同时明知***不具有施工资格，仍然借用资质有严重过错，***虽然对一审判决第三项，判决其承担违约金没有上诉，但还是认为此项判决***承担违约数额过高，是有失公允的。七、荣利公司以及宏成公司在3480号一案中认定工程审核造价40162674.95元（不包括D1楼），已支付荣利公司39672581.53元，荣利公司应当就已支付***的数额承担举证责任。在一审中荣利公司仅是将宏成公司支付凭证要求***予以对账，并且在支付凭证中混入重复支付的，没有***签字的凭证予以混淆事实，在维修费不仅超出逻辑过高，相关维修项目中居然有在已经完工的住宅高层里使用铲车、挖掘机项目，还有改造工程项目，这明显在造假。涉案追偿工程款案件，历经自2015年房业勇起诉宏成公司、荣利公司索要工程款，以及***2018年起诉索要工程款，期间宏成公司与荣利公司百般刁难，滥用诉权，不断上诉缠诉，致使房业勇、***现在也难以给相关民工及材料商结算款项。对于上诉人补充的理由辩称，维修费部分***不予认可。关于***拒不向房业勇付款情况说明是荣利公司颠倒黑白，混淆事实，在3480号判决中房业勇本人认可已经收到工程款5854087.76元。本案的事实是***在收到工程款后及时支付了董范利及房业勇，而相关民工上访的原因是宏成公司拖欠其工程款，有荣利公司在（2020）鲁0902民初1190号案件审理过程中提交的住建局的会议记录予以证实，而在一审时荣利公司提交的宏成公司对其工程支付一览表证明在2016年2月份之后宏成公司向荣利公司支付了接近一千万的工程款，这些工程款荣利公司都没有支付给***。因当时2016年2月份之后荣利公司已经撤销了***的施工及付款委托，以上可以证明是荣利公司扣留***的工程款，上诉人违约在先。

***向一审法院起诉请求：要求被告荣利公司支付工程款3908595.09元及利息（以3908595.09元为基数，按照同期人民银行贷款利率，自2017年2月12日起计算至付清款项为止）。荣利公司向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告***向反诉原告支付管理费200813.37元；2.要求反诉被告***支付违约金1606506.99元。

一审法院认定事实：2013年5月15日，宏成公司（发包人）与荣利公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：宏成公司将泰安宏成御苑二标段工程发包给荣利公司，工程内容为宏成御苑二标段（A1#、A2#、B1#、C2#、C3#住宅楼及部分地下车库）工程施工，合同价款金额为40800000元;工程无预付款，单位工程主体砼结构完成地上三层后付至已完工程合同产值的70%，单位工程主体结构施工完成后付至已完工程合同产值的70%，单位工程验收合格后拨付至已完工程合同产值的85%，结算完毕后付至结算值的95%，余款5%作为质保金，质保期满后一次付清；《工程质量保修书》约定质量保修期：地基：地基基础工程和主体结构为竣工满2年防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，其他均为2年。2013年5月16日，荣利公司（发包方）与***（承包方）签订《承包合同》，约定：荣利公司将泰安宏成御苑二标段工程承包给***施工；工程名称：宏成御苑二标段A1#、A2#、B1#、C2#、C3#、D1#住宅楼及部分地下车库；荣利公司按工程总价款的0.5%收取管理费，平时按工程预拨款扣留，待工程进度款拨到总造价约50%时，***一次性向荣利公司交租管理费，社保返还的养老金归荣利公司享受；荣利公司向***收取工程结算总额的3.44%代扣代交税金，施工中按工程预拨款扣留税款，待工程进度款拨到50%时，***一次性向荣利公司交足税款；***所发生的与本工程有关的一切债权债务均由***承担；九条约定：违约方除赔偿对方全部经济损失外，还要按工程总额赔偿对方1%；第十条约定：因建筑主管部门检查查封，引起的停工整改不接受主管部门的检查意见，私自开工引发的罚款，公司加罚工程总造价的1%。原被告一致认可***借用荣利公司的资质从宏成公司承包涉案工程。***又与房业勇签订承包合同，将上述工程中的A1#、A2#楼分包给房业勇施工，约定施工工期执行甲方与建设方合同，工程价款每平方米造价1320元，***按工程总价款6%向房业勇收取工程管理费，不再收取任何其他费用。***将上述工程中的B1#、C2#、C3#住宅楼及地下车库分包给董范利施工。***自己对D1#楼（即幼儿园）进行施工。2017年2月12日，经宏成公司委托，泰安中信工程造价咨询有限公司出具审核报告书，对涉案A1#、A2#楼核定造价为10385832.82元。同日，泰安中信工程造价咨询有限公司出具审核报告书，对宏成御苑二标段B1#、C2#、C3#及地下车库工程结算进行了审核，核定造价为29776842.13元。上述工程合计审核造价40162674.95元（不包括D1#楼）。本案中原被告一致认可幼儿园工程尚未定案。2016年1月14日荣利公司出具给宏成公司、财务科的《函告》一份，证实荣利公司于2016年1月14日告知宏成公司，因***造成工人上访，已解除对***的授权，涉案工程由荣利公司全面承接，2016年1月14日后***代表荣利公司签署的所有文件荣利公司均不予认可。2016年1月14日荣利公司出具给***的《通知》一份，证实荣利公司告已于2016年1月14日告知***因工人上访取消***委托代理人资格并告知***其对外签署的文件荣利公司均不认可。***提出在解除通知之前宏成公司拨付给荣利公司的工程款，荣利公司在扣除管理费后全部支付给了***、房业勇、董范利，自荣利公司解除授权后宏成公司就没有向***支付工程款，工程款全部由荣利公司收取。房业勇曾于2017年8月8日诉来一审法院，要求***、荣利公司、宏成公司支付工程款。一审法院于2018年8月1日作出（2017）鲁0902民初3480号民事判决书，判决：***向房业勇支付工程款3908595.09元及利息；宏成公司在55万元的范围内向房业勇支付工程款；驳回房业勇的其它诉讼请求。该判决经山东省泰安市中级人民法院鲁09民终3585号判决书判决维持原判，现已生效。房业勇在该案中认可收到了A1#、A2#楼工程款5854087.76元。宏成公司在该案中提交证据证实其已支付荣利公司工程款39672581.53元（付款日期为2013年9月18日至2017年4月23日，本案中经本院审查付款数额中仅有一笔2014年1月8日284870.24元系付幼儿园工程款），荣利公司在该案中对此无异议。该案中，宏成公司认可欠付工程款数额为质保金55万元。该案中查明：A1#、A2#楼的质量保修期为2年，涉案A1#、A2#楼于2013年4月开工，于2015年8月竣工，当月由勘察、设计、施工、监理、建设五单位完成验收。本案中，荣利公司提交《宏成御苑A1#楼竣工验收备案表》、《宏成御苑A2#楼竣工验收备案表》、《宏成御苑B1#楼竣工验收备案表》、《宏成御苑C2#楼竣工验收备案表》、《宏成御苑C3#楼竣工验收备案表》、《宏成御苑地下车库2段（二标段）竣工验收备案表》各一份；证实宏成御苑项目A1#楼、A2#楼、B1#楼、C2#楼、C3#楼、地下、地下车库2段段）的竣工验收备案文件已2018年8月13日收讫，已准予备案。《泰山区房地产开发项目竣工综合验收备案表》一份，证实涉案工程于2018年11月20日正式备案。本案中，荣利公司依据宏成公司在（2017）鲁0902民初3480号一案中提交的《宏成御苑工程支付一览表》向本院提交分别支付给***、房业勇、董范利工程款的一览表各一份（但支付***一览表序号1的60万元，在宏成公司支付荣利公司的一览表中并不存在），并据此主张***、房业勇、董范利分别收到工程款17970818.69元、1412648.85元、18337850.27元，合计37721317.81元。荣利公司申请证人王某1（系宏成公司会计）、王某2（系宏成公司工程负责人）出庭作证，证实了有关付款情况，经一审法院主持对账，结合证人证言，一审法院确认***已收到工程款合计16385948.45元（其中序号1的60万元在宏成公司支付荣利公司的一览表中并不存在，与本案无关；序号8的2014年1月8日284870.24元系支付幼儿园工程款，未予统计；序号24的70万元系支付给董范利工程款；***领取款项的日期为2013年9月19日-2015年2月12日），房业勇已收到工程款合计1412648.85元（房业勇领取款项的日期为2013年11月28日至2017年2月24日），董范利已收到工程款合计19037850.27元（董范利领取款项的日期为2014年6月5日至2017年4月23日），三人收到工程款共计36836447.57元。荣利公司提交税收完税证明三份证实其于2019年4月3日缴纳税款190075.95元，提交付款凭证一份证实其于2016年2月17日给房业勇交社保支付4073.22元。荣利公司提交付款明细及相关凭证一宗证实其于2017年5月份支付房业勇的工人工资合计508534.19元，该宗凭证上均有房业勇的签名。荣利公司提交宏成御苑A1#A2#工程维修费用清单及相关凭证一宗，证实其委托董范利（2017年2月、3月份施工）、董春元对A1#、A2#楼（2018年3-8月份施工）进行维修支出维修费42181元。荣利公司提交幼儿园屋面渗漏水维修工程汇总表（2018年7月2日）及收到条（系由张元鑫于2018年7月2日出具）证实其支出幼儿园屋面维修费29200元。荣利公司提交由宏成公司工作人员王某1、许启凯签名的书证各一份，证实其支出A1#、A2#楼资料费、档案费合计48710元、支出幼儿园资料、档案费合计8000元。荣利公司提交书证一宗，主张其于2019年支出A1#、A2#楼维修费、幼儿园维修费合计33143.22元，但未提交有效证据予以证实。荣利公司提交：（1）2017年1月2日宏成公司出具给荣利公司的《通知》、2017年1月12日荣利公司回复的《承诺书》各一份及宏成公司出具的《宏成御苑水暖井内维修改造工程》一份，证实2017年1月2日，宏成公司要求荣利公司就A1#、A2#、B1#、C2#、C3#及地下车库的管道井及时进行维修否则将委托其他施工队伍维修，产生的维修费用由荣利公司承担，荣利公司回复同意由其他维修队伍维修，并承诺费用由其承担。后宏成公司委托其他单位进行水暖井维修改造工程为此支付费用31900元。（2）2018年4月2日宏成公司出具给荣利公司的《通知》、荣利公司回复宏成公司的《承诺书》各一份、《宏成御苑A1、A2楼维修工程结算报告书》一份、《宏成御苑B1、C2及C3楼维修工程结算报告书》一份，证实A1#、A2#、B1#、C2#、C3#及地下车库多处存在质量问题，泰安宏成置业有限公司要求被告及时维修，否则将委托其他施工队伍维修，产生的维修费用由被告承担，被告回复同意由其他维修队伍维修，并承诺费用由其承担。后宏成置业有限公司委托其他单位进行维修，A1#、A2#楼维修花费维修费113261.50元，B1#、C2#及C3#楼花费维修费用203858.41元，两项共计317119.91元。荣利公司主张宏成公司支出的维修费应在本案中抵顶***的工程款。该宗费用，***不予认可。另查明，一审法院在执行申请执行人赵洪军与被执行人房业勇、***一案过程中于2019年7月从宏成公司扣划了保证金55万元至一审法院。关于反诉部分，荣利公司要求***交纳管理费200813.37元，系按照工程审核造价40162674.95元的0.5%予以计算。对此，***提交2015年8月24日荣利公司出具的《公司对泰安宏成置业有限公司工程的处理决定》一份，其中第三条载明：公司从开工到8月1日之前已收资质费17万元，2015年8月15日以后又收5万元，还欠公司资质费和账务费29339.30元。***据此主张其已向荣利公司交纳了管理费22万元。荣利公司提出该证据系虚假证据，但未提交证据予以证实。荣利公司提交2014年1月20日双方签订的《补充协议》一份，约定：1、购买建筑材料、租赁设备、工人工资、诉讼费用均由***承担；2、因建筑主管部门检查查封，引起的停工整改不接受主管部门的检查意见，私自开工引发的罚款，公司加罚工程总造价的1%；因拖欠工人工资引起工人上访，给公司造成影响，加罚工程总造价的2%。3、管辖条款；4、违约方除赔偿对方全部经济损失外，还要按工程总额赔偿对方1%；荣利公司提交泰安市泰山区住房和城乡建设局于2014年2月20日作出的泰山建字[2014]15号处罚通报，证实因“宏成御苑”、“更新小区回迁楼”、“惠普家园”、“王庄回迁楼”等项目，2013年12月份以来多次发生因拖欠农民工工资造成农民工上访事件，泰山区住房和城乡建设局暂停荣利公司参加工程招投标活动六个月。荣利公司提交2014年2月28日的《泰山晚报》一份，证实荣利公司因拖欠农民工工资被暂停在全市范围内承接新的工程项目。荣利公司提交2017年2月28日泰山区住房和城乡建设局向荣利公司发出的《告知函》及《告知函送达回执》各一份，证实因宏成御苑项目，2013年以来多次发生拖欠农民工工资问题上访事件，2017年再次发生群体性上访事件，决定暂停荣利公司参加工程招投标活动六个月，待把农民工资问题解决后，报市住建局予以解除（房业勇、唐荣利签收）。荣利公司提交2017年3月10日的泰山区信访联席会议办公室的《会议纪要》一份、2017年3月12日的泰山区住建局工程科出具给被告的《告知函》一份，内容为研究宏成御苑项目拖欠农民工工资问题，该会议纪要第一条为“经研究一致认为造成欠薪问题产生的主要原因在于宏成公司未结清工程款。由区住建局再与宏成公司和荣利公司对接，督促三方妥善处理农民工欠薪问题”。荣利公司主张按照约定***应承担工程总造价的两个1%、一个2%违约责任，并依据该宗证据要求***按工程审核造价40162674.95元（不包括D1#楼）的4%支付违约金1606506.99元（该数额计算有误，应为1606467元）。***提出该会议纪要内容已经明确表述造成欠薪问题产生的主要原因在于宏成公司未结清工程款，证明宏成公司违约在前，导致荣利公司对***未支付工程款，***不应当承担未支付农民工工资的责任。***提交2014年9月24日泰安市泰山区住房和城乡建设局《关于解除对泰安市荣利建筑安装工程有限公司处罚的通知》,其主要内容为：荣利公司施工的宏成御苑、更新小区回迁楼、惠普家园、王庄回迁楼项目拖欠农民工工资引起上访事件，被区住建局处以全面整改、通报批评、停止参加招投标活动六个月后，积极整改，充分保障农民工额度权利，现决定解除对荣利公司停止参加工程招投标的处罚。***据此提出荣利公司被处罚的事实系几个工地的农民工同时上访，其他工地***并未施工，荣利公司受处罚与***没有关系。荣利公司对该证据的真实性提出异议。一审法院认为，2013年9月24日，宏成公司与被告荣利公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。因原告***作为自然人不具备承包建筑工程的资质，故被告荣利公司与原告***签订的《承包合同》违反了法律规定，系无效合同。虽然该合同无效，因一审法院在（2017）鲁0902民初3480号一案中已确认涉案工程中的A1#、A2#楼于2015年8月竣工，当月由勘察、设计、施工、监理、建设五单位完成验收，本案中被告荣利公司提交的相关证据亦能证实涉案工程中的其他工程（不包括幼儿园）的竣工验收备案文件已2018年8月13日收讫，已准予备案，故依照相关法律规定，原告***可依据其与被告荣利公司的有关约定要求其支付工程价款。宏成公司与被告荣利公司签订的《建设工程施工合同》中并不包括幼儿园项目，幼儿园项目系原告***单独施工，且幼儿园工程至今尚未定案，故根据本案的实际情况，本案中对于涉及幼儿园工程的工程款及维修费用等款项不予处理。涉案A1#、A2#、B1#、C2#、C3#及地下车库工程审核造价合计40162674.95元（不包括D1#楼即幼儿园），经本院主持对账，一审法院确认***、房业勇、董范利三人收到工程款共计36836447.57元。因此，被告荣利公司欠付原告***工程款3326227.38元（40162674.95元-36836447.57元）。被告荣利公司缴纳涉案工程的税款190075.95元、其给房业勇交社保支付4073.22元、支付房业勇的工人工资508534.19元，应从其应付原告***的工程款中予以扣减。根据本案的实际情况，被告荣利公司支出的宏成御苑A1#、A2#楼维修费用（委托董范利、董春元施工）42181元，应从其应付原告***的工程款中予以扣减。被告荣利公司支出的A1#、A2#楼资料费、档案费合计48710元，应由***负担，故应从被告荣利公司应付原告***的工程款中予以扣减。一审法院在执行申请执行人赵洪军与被执行人房业勇、***一案过程中从宏成公司扣划了保证金55万，该款应视为原告***收到的工程款，故应从被告荣利公司应付原告***的工程款中予以扣减。被告荣利公司主张的2019年支出的A1#、A2#楼维修费，未提交有效证据予以证实，本案中不予处理。被告荣利公司主张的宏成公司已支出的维修费，因被告荣利公司并未向宏成公司实际支付，且又无维修施工人出庭予以证实其真实性，故本案中不予处理。综上所述，对原告***要求被告荣利公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。该工程款应为1982653.02元（3326227.38元-税款190075.95元-房业勇社保费4073.22元-支付房业勇的工人工资508534.19元-A1#、A2#楼维修费用42181元-A1#、A2#楼资料费、档案费合计48710元-扣划质保金55万元）对于原告***要求被告荣利公司支付利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。该利息应以1982653.02元为基数，自2017年2月12日至2019年8月19日期间按照同期人民银行同期同类贷款利率予以计算；自2019年8月20日开始至付清该笔货款之日期间，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。荣利公司依据其与***签订的《承包合同》及《补充协议》的相关约定向***主张权利，于法有据。荣利公司提出反诉要求***交支付管理费200813.37元，但***提交的2015年8月24日荣利公司出具的《公司对泰安宏成置业有限公司工程的处理决定》足以证实***已向荣利公司交纳了管理费22万元，故对于荣利公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。荣利公司提交的证据证实2013年、2017年发生宏成御苑工程项目因欠薪问题农民工上访问题。***实际领取款项的时间期限为2013年9月19日-2015年2月12日。2016年1月14日荣利公司给宏成公司发出《函告》解除对***的授权，涉案工程由荣利公司全面承接，且2017年3月10日的泰山区信访联席会议办公室的《会议纪要》证实“造成欠薪问题产生的主要原因在于宏成公司未结清工程款”，因此，农民工欠薪问题造成的农民工上访的责任不应由***全部承担。根据本案的实际情况，对于荣利公司依据“因拖欠工人工资引起工人上访，给公司造成影响，加罚工程总造价的2%”的约定主张的违约金，一审法院酌情由***按工程总造价的1%即401626.74元（40162674.95元×1%）予以承担。荣利公司并未提交证据证实***存在“因建筑主管部门检查查封，引起的停工整改不接受主管部门的检查意见，私自开工引发的罚款”的事实，故荣利公司依据相关约定要求***承担工程总造价1%的违约金，一审法院不予支持。双方约定“违约方除赔偿对方全部经济损失外，还要按工程总额赔偿对方1%”，双方均存在违约行为，故荣利公司依据该条要求***承担工程总造价1%的违约金，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安市荣利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1982653.02元；二、被告泰安市荣利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***利息（以1982653.02元为基数，自2017年2月12日至2019年8月19日期间按照同期人民银行同期同类贷款利率予以计算；自2019年8月20日开始至付清该笔货款之日期间，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；三、反诉被告***于本判决生效之日起十日内支付反诉原告泰安市荣利建筑安装工程有限公司违约金401626.74元；四、驳回原告***的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告泰安市荣利建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40000元、保全费5000元，共计45000元，由原告负担14480元、被告负担30520。反诉费21066元，由原告负担7366元、由被告负担13700元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据一、工程款支付审批表及A2保温、楼面装饰及外墙石材涂料进度款支付表。证明2015年2月24日A2工程甲方供材金额61164.2元。证据二、借款清单二张及收据二张，证明2016年4月13日A1、A2工程应予扣除的水电费金额：17171.58元。证据三、协议书一份，2017年6月4日董范利顶房款金额483237.80元（王雪是董范利的儿媳）。证据四、工程款支付审批表、2018年9月25日审计费7538.00元，上述款项应当视为***收款。证据五、结算报告书及收据，证明2015-2018年上诉人为被上诉人垫付A1、A2、B1、C2、C3及地下车库工程维修费用349019.91元，该款应当予以扣除。该项目应当由***负责维修，当时因***与荣利公司之间关系破裂，也无法和其联系，就另联系施工队伍，由刘长军、王雪两个施工队伍施工，施工完毕后将工程款支付了，该款项应当视为向***支付工程款。证据六、宏成公司维修工程结算表，证明一审法院开庭时荣利公司提交了《宏成维修工程结算表》，该《结算表》既包括A1、A2维修款项也包括幼儿园的维修款项，总计为97518.32元，一审法院认定了48710元是错误的。一审法院仅认定了列表中的A1资料费21855元、A2资料费21855元,以及档案费5000元（三项合计48710元），而涉及A2-1渗水封堵3240元、屋面渗水用胶120元、返修瓦面及其它用工2400元、A2-1-401维修结算价7098.44元、A2-1-601维修结算价4542.01元、A1、A2维修款4927.51元，总计22327.96元未予认定是错误的。另外涉及管理费1874.1、税金5791元（合计7665.1元）未按比例分担也是错误的，该部分费用应当按照A1、A2和幼儿园的费用占比处理才公正合理，按此计算被上诉人应当承担税费6683.49元（7665.1*（62470—8000）/62470=6683.49元）。两项合计为29011.45元。***质证称，对证据一至证据五均不认可，证据五维修费就达到了349019.91元，不可能出现这么大的问题，否则工程也不会经过竣工验收。从程序上来说，对于荣利公司一审未提交的证据在二审中提交不能作为新证据，其次在证据的表现形式上，该组证据并不是原件，而是宏成公司盖章的复印件，不具有证据的基本证明力。第三该组证据相关下属的签名与***以及与有施工关联的房业勇及董范利均没有关系。在3480号判决中宏成公司称已将工程款全部支付给荣利公司，数额为39672581.53元，荣利公司对此没有异议，该数额也与一审中宏成公司对荣利公司的支出一览表数额相印证，而此时荣利公司又拿出上述款项之外的支付工程款数额明显是在造假。对于董范利顶房款483237.80元，该协议也为复印件，不能证明抵顶的款项时间，也没有董范利的签字认可。

***向本院提交（2020）鲁0902民初1190号判决书以及生效证明，证明***在本案中承担了违约金，就一个事实承担了双份罚则，该判决也证明上诉人方违约的事实。荣利公司质证称，对该证据真实性无异议，该判决书是因***的原因导致荣利公司不能承揽工程而造成的损失，***应当按照约定承担违约责任。该案在一审反诉时荣利公司曾经提出要求赔偿损失的请求，但是一审按侵权诉讼处理，不属于合同纠纷，所以没有一并处理，二者之间法律关系不同。

根据当事人举证、质证意见，对荣利公司提交的证据，均是荣利公司用于证明已经支付相应的工程款，无相反证据反驳，本院对其真实性予以确认。对***提交的证据，荣利公司对其真实性无异议，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：荣利公司与***所签订的承包合同其他条款中约定，在施工、竣工并在质保期内承担工程质量保修。在房业勇诉***、荣利公司、宏成公司建设工程施工合同纠纷一案后，经宏成公司与荣利公司核对，尚有946995.85元未计入已付工程款中，包括：1、2015年2月24日A1、A2工程宏成公司供材费用61164.2元；2、2017年4月13日A1、A2工程应予扣除的水电费17171.58元；3、2017年6月4日董范利顶房款金额483237.80元；4、2018年9月25日审计费7538.00元；5、2018年7月20日2015-2018年A1、A2、B1、C2、C3及地下车库工程维修费用349019.91元。6、A2-1渗水封堵3240元、屋面渗水用胶120元、返修瓦面及其它用工2400元、A2-1-401维修结算价7098.44元、A2-1-601维修结算价4542.01元、A1、A2维修款4927.51元，管理费1634.1元，税金4902.3元，共计28864.36元。综上，荣利公司尚欠***1035657.17元。2020年3月25日，荣利公司以***就农民工上访、建设主管部门处罚等原因，导致荣成公司安全生成许可证无法办理、施工资质无法年审换证以及无法承接工程为由，向一审法院起诉请求予以赔偿，一审判决***赔偿荣利公司损失26250元。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决荣利公司欠付工程款的数额是否正确，荣利公司主张的一审判决漏算的工程款数额是否应予支持。二、***是否已经实际支付管理费22万。三、违约金的计算是否正确。

关于荣利公司欠付工程款的数额问题，一审法院根据已生效判决确定的事实和经组织双方核对账目确定的***已收工程款36836447.57元，本院予以确认。根据荣利公司的主张存在争议的费用包括两部分：一是***应承担的费用；二是维修费用。对于第一部分是宏成公司在核算调整后，应由荣利公司承担的费用，该部分费用包括材料费61164.2元，水电费17171.58元，用房屋抵顶董范利的工程款483237.80元及审计费7538元，共计569111.58元。按照荣利公司与***签订的承包合同约定，均应由***负担，因此，该部分费用应从荣利公司应付工程款中扣减。对于第二部分维修费用377884.27元，涉案工程已经竣工验收合格，荣利公司主张工程维修费用，应属于保修的范围，***应承担保修责任或者赔偿损失。荣利公司提供了该维修费用的工程签证单、工程预算表及荣利公司为此支付款项的收据，证据确实充分，本院予以认定。因此，对该部分上诉请求，本院予以支持。一审判决未予认定不当，应予纠正。综上，荣利公司应支付***工程款1035657.17元。

关于***是否已经实际支付管理费22万问题，2015年8月24日荣利公司出具的《公司对泰安宏成置业有限公司工程的处理决定》，在一审中荣利公司对其真实性无异议，在该决定中载明，从开工到8月1日之前已收资质费17万元，2015年8月15日以后又收5万元，证明***已实际向荣利公司支付管理费22万元。荣利公司主张该决定是虚假证据无有效证据予以证明，因此荣利公司有关管理费的反诉请求本院不予支持。

关于一审判决违约金的计算是否正确问题，由于***与荣利公司签订的承包合同无效，对于该合同约定的违约金条款也应归于无效，不能再予适用，从维护诚实信用原则、平衡当事人各方利益，应根据双方过错进行分担由此造成的损失。由于造成农民工上访，主要原因是宏成公司未结清工程款，***也就此承担了荣成公司的相应的损失，因此一审判决***按工程总造价1%承担赔偿责任，并无不当。

综上所述，荣利公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初925号民事判决第三项即：反诉被告***于本判决生效之日起十日内支付反诉原告泰安市荣利建筑安装工程有限公司违约金401626.74元；第五项即：驳回反诉原告泰安市荣利建筑安装工程有限公司的其他反诉请求；

二、撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初925号民事判决第四项即：驳回原告***的其他诉讼请求；

三、变更泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初925号民事判决第一项为：泰安市荣利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1035657.17元；

四、变更泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初925号民事判决第二项为：泰安市荣利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***利息（以1035657.17元为基数，自2017年2月12日至2019年8月19日期间按照同期人民银行同期同类贷款利率予以计算；自2019年8月20日开始至付清该笔货款之日期间，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40000元、保全费5000元，共计45000元，由***负担33076元、泰安市荣利建筑安装工程有限公司负担11924元。反诉费21066元，由***负担7366元、由泰安市荣利建筑安装工程有限公司负担13700元；二审案件受理费40000元，由***负担19106元、泰安市荣利建筑安装工程有限公司负担20894元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　马　鑫