泰安五岳专用汽车零部件有限公司、仲立超建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁09民终1282号

上诉人（原审被告）：泰安五岳专用汽车零部件有限公司，住所地泰安市岱岳区。

法定代表人：刘兴文，董事长。

委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：仲立超，女，1967年6月24日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。

委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰安市太平建筑安装工程有限公司，住所地泰安市岱岳区。

法定代表人：王栋，总经理。

委托诉讼代理人：殷广庆，男，1967年11月19日出生，汉族，该公司员工，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。

原审被告：刘庆，男，1964年10月18日出生，汉族，住山东省泰安市。

委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。

上诉人泰安五岳专用汽车零部件有限公司（以下简称五岳公司）、仲立超因与被上诉人泰安市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平公司）、原审被告刘庆建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人五岳公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程款是合同之债，是否欠款以及欠款数额的举证责任应由被上诉人承担，不能直接分配给上诉人，本案涉及的工程款支付情况，已在（2014）岱民初字第2211号一案中举证查明，本案中上诉人当庭也提交了支付款项明细，已经完成了举证责任；2、2014年1月28日上诉人和被上诉人双方签订了建设工程全部事项解决协议书，已经就该工程中双方的权利义务作了明确而唯一的约定，该协议明确了工程款的支付主体为上诉人，上诉人也履行了该协议，支付了协议约定的3万元，被上诉人予以接收并委托第三方做了工程结算审核报告，这足以说明该协议已经确定了上诉人为工程款支付主体，被上诉人予以认可，即使还有其他责任主体，也应当是放弃主张的权利，现被上诉人又主张仲立超和刘庆承担相应的付款责任，与该协议约定相违背，应予以驳回；3、仲立超作为股东对泰安五岳洁达工贸有限公司（以下简称洁达公司）进行清算、注销，洁达公司资不抵债，不存在按照出资比例分配剩余财产的事实，只是清算报告中的一种表述，所有债权债务全部由上诉人接收，应付工程款早已超付，没有侵害被上诉人的权益。

上诉人仲立超上诉请求：请求查明事实，判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程款是合同之债，是否欠款以及欠款数额的举证责任应由被上诉人承担，不能直接分配给上诉人，被上诉人没有对工程款的欠款数额提交任何证据，法院直接认定被上诉人完成了合同之债的举证责任，支持被上诉人的诉讼请求是错误的；2、2014年1月28日上诉人和被上诉人双方签订了建设工程全部事项解决协议书，已经就该工程中双方的权利义务作了明确而唯一的约定，该协议明确了工程款的支付主体为五岳公司，五岳公司也履行了该协议，支付了协议约定的3万元，被上诉人予以接收并委托第三方做了工程结算审核报告，这足以说明该协议已经确定了五岳公司为工程款支付主体，被上诉人予以认可，即使还有其他责任主体，也应当是放弃主张的权利，现被上诉人又主张仲立超和刘庆承担相应的付款责任，与该协议约定相违背，应予以驳回；3、仲立超作为股东对五岳洁达公司进行清算、注销，洁达公司资不抵债，不存在按照出资比例分配剩余财产的事实，只是清算报告中的一种表述，所有债权债务全部有上诉人接收，没有侵害被上诉人的权益，而且应付工程款早已超付；4、本案中涉及的工程款支付情况，已在（2014）岱民初字第2211号民事案件中举证查明，在本案事实查明中亦将该案查明事实予以确认，五岳公司当庭也提交了支付款项的明细表，已经完成了举证责任。

被上诉人太平公司对五岳公司、仲立超的上诉辩称，1、一审认定上诉人五岳公司对已付工程款金额承担举证责任是正确的；2、五岳公司作为涉案建设成果的实际使用人，自愿承担支付太平公司工程款的责任，不能免除仲立超作为原洁达公司股东应承担的法律责任；3、本案未付的工程款应属于原洁达公司清算时遗漏债务，根据原洁达公司的清算报告，原洁达公司剩余财产已按股东出资比例进行了分配，五岳公司和仲立超应按出资比例进行清偿；4、五岳公司虽在（2014）岱民初字第2211号一案中对工程款支付情况进行了举证，但该案是以五岳公司申请撤诉而结案，不能因此免除五岳零部件公司在本案中的举证责任。请求驳回两上诉人的上诉，维持原判。

原审被告刘庆述称，同意两上诉人的上诉意见。

被上诉人太平公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付原告工程款334947.26元；2、赔偿延期付款给原告造成的经济损失（自2011年6月1日起至三被告全部付清止，按同期银行贷款利率计算）；3、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2008年10月6日，原洁达公司为建设框架车间同原告签订编号为（GF-1999-0201）的建设工程施工合同一份，合同约定工程名称徂徕五岳洁达车间，地点在徂徕镇孙家疃村，建筑面积2000平方米，开工日期2008年10月6日，竣工日期2009年4月6日。工程质量标准为合格。合同价款157万元。合同签订后，原告方项目经理殷广庆即组织人员进行了施工，因原洁达公司一直并未办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，致使所建工程虽然在2009年5月底完工交付使用，但至今并未竣工验收。

原洁达公司成立于2008年6月10日，注册资本50万元，其中被告仲立超出资25.5万元，出资比例占51%，被告五岳公司出资24.5万元，出资比例占49%，仲立超为该公司法定代表人。洁达公司因经营不善，在2012年3月12日召开股东会决议解散。清算报告显示，清算组于2012年3月20日开始对公司进行清算，于2012年4月11日通知公司债权人申报债权，并于2012年4月11日在《泰安日报》公告公司债权人申报债权。清算报告还显示，截止到3月31日，公司资产总额为1364206.30元，其中，净资产为471535.82元，负债总额为892670.48元，全部为应付被告五岳公司的借款。清算过程中被告五岳公司未向原告发出书面申报债权通知，原告因不知情亦未申报债权。原洁达公司经过清算、公告等程序经工商部门核准于2012年6月19日进行了注销登记，因被告五岳公司系股东且对其享有债权，所以涉案工程实际由其使用。2014年1月28日，殷广庆作为原告方项目经理与被告五岳公司达成“建设工程全部事项解决协议书”一份，约定：甲方（五岳公司）同意于2014年1月28日预付乙方（太平公司）工程款3万元，双方依据审计报告确定总工程款数额后，在2014年4月15日前双方对支付款项进行对帐，确定双方之间欠款数额。付余款前，乙方（太平公司）彻底处理车间、车间办公室漏雨问题。该协议书由殷广庆签字，并加盖了五岳公司公章。此后由五岳公司委托，泰安长峰建设工程项目管理有限公司审核，于2014年6月12日作出鲁长峰基字（2014）第07号基本建设工程结算审核报告，确定涉案工程造价为1810799.76元，对此结论原、被告双方均无异议。由于在原告施工中原洁达公司、五岳公司均有向原告的付款行为，审理中被告五岳公司认为双方的付款已超应付工程款，对此原告并不认可，认为原因是五岳公司与原洁达公司财务混同，存在以白条重复下帐等违规行为，至今实际仍欠工程款334947.26元没有支付，并申请对被告财务进行审计。经一审法院释明被告五岳公司坚持认为，根据民事诉讼法对举证责任的相关规定，对欠付工程款的数额应由原告负举证责任，明确表示拒绝对自己及原洁达公司财务帐目进行审计。由于对履行2014年1月28日的协议发生争议，五岳公司以洁达公司已经注销，所有债权债务均由其接收为由，于2014年8月10日以自己为原告，太平公司、殷广庆为被告起诉至法院，请求判令太平公司、殷广庆对屋面防水进行维修，返还多付的工程款55025.74元及赔偿经济损失，后又申请撤回了起诉。

一审法院认为：本案争议的焦点有三个，焦点一是涉诉工程款的支付主体及作为被告的五岳公司与仲立超在本案中的责任问题。二是诉争工程款数额问题。三是被告刘庆在本案中的责任问题。

对于焦点问题一，一审法院认为，2008年10月6日，原洁达公司为建设框架车间同原告签订编号为（GF-1999-0201）的建设工程施工合同，因当时原洁达公司一直并未办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，违反相关法律规定，应属无效。但是，所建工程已于2009年5月底完工并实际交付使用至今，原告有权取得相应的工程价款。2014年1月28日，殷广庆作为原告方项目经理与五岳公司达成“建设工程全部事项解决协议书”，被告五岳公司现作为该建设成果的实际使用人自愿承担支付工程款的责任，应予准许。但是原洁达公司在清算时，未向原告发出书面申报债权的通知，也未按照法律规定在公司所在地省级有影响的媒体上发布债权申报公告，致使原告未能申报债权。同时，根据清算报告，原洁达公司剩余财产已按股东出资比例进行了分配，两被告应按比例对其债务进行清偿。

对于焦点问题二，一审法院认为，按照我国对举证责任的法律规定，原告已对合同的成立、效力以及工程款的数额进行了举证，对此被告对双方间的合同关系及工程款数额予以认可。但作为负有支付工程款义务一方的被告，应对已付工程款及其数额负有举证责任，现拒不举证，又明确拒绝审计要求，应承担对自己不利的后果，原告主张现仍欠工程款334947.26元没有支付，一审法院予以采信。

对于焦点问题三，一审法院认为，原告仅以2008年11月4日的会议记录，待证刘庆实际为原洁达公司的实际控制人。此证据经被告五岳公司、刘庆质证均对真实性提出异议。该证据系原告工作人员单方制作，在被告对其真实性提出异议，原告又无其他证据加以佐证的情况下，不予确认其效力。故对原告要求被告刘庆承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，被告五岳公司作为原洁达公司的股东，接受了该公司资产，实际占有使用诉争建筑，应依法履行付款义务。工程款的数额应以一审法院确认的数额为准。被告五岳公司及被告仲立超作为公司股东和清算组成员，在清算过程中按照比例分得了原洁达公司的财产，应依法承担赔偿责任。无证据证实被告刘庆在本案中具有过错或有其他法定事由，故对本案工程款不负法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安五岳专用汽车零部件有限公司、被告仲立超支付原告泰安市太平建筑安装工程有限公司工程款334947.26元。二、被告泰安五岳专用汽车零部件有限公司、被告仲立超按照人民银行公布的同期银行贷款利率，偿付原告泰安市太平建筑安装工程有限公司以上工程款自2014年6月12日工程款经审计确定之日起至本判决确定付款之日止的利息损失。三、以上两项，由被告泰安五岳专用汽车零部件有限公司按照49%，被告仲立超按照51%的比例进行清偿，双方互负连带清偿责任，限于判决生效后五日内付清。四、驳回原告泰安市太平建筑安装工程有限公司对本案被告刘庆的诉讼请求。五、驳回原告泰安市太平建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3162元，由被告泰安五岳专用汽车零部件有限和被告仲立超共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间上诉人五岳公司、仲立超提供如下证据：1、《建设工程全部事项解决协议书》，证实涉案工程款的付款责任主体为五岳公司，一审判决仲立超承担支付责任与该协议约定相违背；2、原洁达公司专项审计报告及清算报告，证实仲立超没有对清算主体的资产予以承接和分配，所有资产转移给了另一股东五岳公司；3、（2014）岱民初字第2211号一案庭审笔录，证实太平公司认可已收到工程款1525825元，并非其主张的1475825元；4、（2014）岱民初字第2211号一案中五岳公司提交的已付款证据一宗，证实太平公司对五岳公司支付工程款479000元无异议，对原洁达公司支付的工程款，太平公司仅对2009年1月6日的收款收据记载的4万元，以及2009年3月17日收款收据记载的35万元有异议；5、（2014）岱民初字第2211号案中太平公司向法院提交的审计申请书一份，进一步证实太平公司仅对2009年1月6日的4万元和2009年3月17日的35万元有异议，该事实与本案一审查明的事实完全不一致。经质证，太平公司对证据1、3、4、5以及证据2中的清算报告的真实性无异议，对证据2中的专项审计报告的真实性有异议，但认为以上五份证据不能证实两上诉人的证明目的。本院认为，两上诉人提交的证据1，从内容看，并没有太平公司对其他责任主体债务免除的约定，一审判决仲立超承担涉案工程款的支付责任与该协议并不矛盾；对于证据2，专项审计报告与清算报告能够相互印证，对证据的真实性本院予以认定，但根据清算报告，原洁达公司剩余财产已按股东出资比例进行了分配，该证据不能证实两上诉人的证明目的；对于证据3、4、5，经上诉人核实，认可太平公司已收到涉案工程款1475825元，双方仅对太平公司向原洁达公司出具的2009年1月6日、3月17日收款收据记载的4万元、35万元有异议，上诉人认为该款太平公司已经收到，太平公司认可上述收款收据系其向原洁达公司出具，但原洁达公司并未付款，只是挂帐使用，其中2009年3月17日的35万元，实际上是双方均无争议的2009年3月14日五岳公司以转帐支票支付的款项，并主张原洁达公司的2009年财务帐册能够证实其以上陈述，要求五岳公司提供原洁达公司及五岳公司的相应原始记帐凭证，五岳公司提供原洁达公司相应的2009年财务帐册及五岳公司的财务帐册，从五岳公司提供的原洁达公司2009年的财务帐册看，帐册装订线被拆，帐页散乱，双方争议的两笔款项的记帐凭证中明确记载“附件叁张附后”，现仅存2张附件，太平公司认为五岳公司所提供的原洁达公司2009年的账册，已经失去了客观性，不排除上诉人隐藏对己不利的原始凭证。对此本院认为，五岳公司提供的原洁达公司的帐册，装订线被拆，帐页散乱，而从上诉人提供的五岳公司在（2014）岱民初字第2211号一案中所举付款证据的复印件看，在该案举证复印时，原洁达公司的2009年帐册装订线尚未被拆，五岳公司对上述记帐凭证附件的缺失亦未作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定，本院应作出对上诉人不利的推定，对上述双方争议的两笔款项共计39万元，原洁达公司并未向太平公司支付，以及涉案工程太平公司共计收到工程款1475825元的事实，本院予以认定。太平公司提交（2016）鲁09民终146号、（2016）鲁0911民初2144号民事裁定，证实（2014）岱民初字第2211号民事判决并未生效，该案最终由五岳公司申请撤诉结案，经质证，两上诉人对太平公司提交的以上证据无异议，本院对此予以认定。

本院二审认定的其他事实，与一审认定事实一致。

本院认为，二审期间，当事人争议的焦点有两个，一是一审认定上诉人尚欠被上诉人涉案工程款334947.26元是否正确；二是一审认定仲立超对涉案工程欠款及相应利息损失承担支付责任是否正确。

关于第一个焦点，二审期间，当事人对五岳公司、原洁达公司已经支付太平公司工程款1475825元均无异议，但对于该支付款项之外的2009年1月6日、3月17日太平公司向原洁达公司出具的收款收据记载的4万元、35万元双方存有争议，上诉人认为上述两笔共计39万元款项已经支付太平公司，太平公司主张该39万元款项其并未收到，对此，太平公司一审期间曾申请对五岳公司及原洁达公司的财务进行审计，五岳公司明确表示拒绝，二审期间，经太平公司申请，五岳公司提供了原洁达公司2009年的财务帐册，但该帐册装订线被拆，帐页散乱，且上述两笔争议款项的记帐凭证均缺少一张附件，上诉人对此亦未作出合理解释，本院应作出对上诉人不利的推定，对涉案工程，五岳公司、原洁达公司共计支付太平公司工程款1475825元的事实，本院应予认定，一审期间，当事人对涉案工程造价为1810799.76元均无异议，上诉人尚欠太平公司工程款数额应为334974.76元（1810799.76元-1475825元），一审根据被上诉人的诉讼请求，认定上诉人尚欠太平公司工程款334947.26元，并不违反法律规定。同时，因（2014）岱民初字第2211号民事判决并非生效判决，五岳公司在该案中对已付款数额所举证据，并不能免除五岳公司在本案的举证责任，一审认定上诉人对已付工程款负有举证责任符合法律规定。

关于第二个焦点，在原洁达公司清算时，未向太平公司发出书面申报债权的通知，也未按照法律规定在全国或公司注册登记地省级有影响的媒体上发布债权申报公告，致使太平公司未申报债权，五岳公司、仲立超作为清算组成员，应对因此给太平公司造成的损失承担赔偿责任，对于五岳公司与太平公司2014年1月28日所签订的《建设工程全部事项解决协议书》，因仲立超并非该协议的主体，该协议也无太平公司对其他责任主体债务免除的约定，一审判决仲立超承担支付责任与该协议的相关约定并不矛盾，从原洁达公司的清算报告内容看，原洁达公司剩余财产已按股东出资比例进行了分配，至于涉案工程最终分配归五岳公司的事实，是仲立超和五岳公司之间，对自身民事权利义务的自由处分，并不是仲立超在本案免责的事由，上诉人不得以此对抗太平公司，一审判决五岳公司、仲立超对所欠太平公司的工程款及相应利息损失按对原洁达公司的出资比例进行清偿，并互负连带责任，符合法律规定。

另，因太平公司在本案中所使用的公章，与2008年10月6日其与原洁达公司签订的建设工程施工合同所使用公章存在明显差异，五岳公司以此主张太平公司不具备原告的主体资格，经本院向太平公司法定代表人王栋核实，太平公司认可其在本案中所使用公章的真实性，并称2008年10月6日所使用的公章已经不再使用，太平公司作为本案诉讼主体并无不当。

综上所述，上诉人五岳公司、仲立超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6324元，由上诉人泰安五岳专用汽车零部件有限公司负担3162元，上诉人仲立超负担3162元。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　刘增凯

二〇一七年六月二十二日

书记员　　马　鑫