山东泰安建筑工程集团有限公司、杨永生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁05民终1455号

上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地山**省泰安市泰山青春创业开发区共青团路**段路**综合楼，统一社会信用代码91370900762890660X。

法定代表人：魏兆传，董事长。

委托诉讼代理人：李鹏，男，山东泰安建筑工程集团有限公司职工。

委托诉讼代理人：陈辉，男，山东泰安建筑工程集团有限公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年1月7日出生，汉族，无业，现住山**省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：许永鹏，山东金长虹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓丽，山东金长虹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市太平建筑安装工程有，住所地山**省泰安市岱岳区徂徕镇邓家庄邓家庄，其他情况不详。

上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）因与被上诉人***、泰安市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰建公司的委托诉讼代理人李鹏、陈辉，被上诉人***的委托诉讼代理人许永鹏、王晓丽到庭参加诉讼。被上诉人太平公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人泰建公司上诉请求：撤销东营市东营区人民法院（2015）东民初字第1687号民事判决，查清事实后依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查明本案事实，作出了不公正的判决。上诉人泰建公司2005年10月份承接了东营新区辛镇二期住宅楼工程第六标段4、5、6号楼施工任务，2007年1月11日，上诉人将4号楼施工任务依法分包给被上诉人太平公司，并签订了联合施工合同。太平公司委派项目经理***为主要负责人，工程师杨西刚为技术负责人，杨永根为安全负责人，合同中具体约定了施工范围、合同工期、管理费的缴纳及结算等条款。经建设单位委托，该工程于2008年9月8日由山东同力工程造价咨询公司东营分公司作出工程造价复核定案，4号住宅楼审定值为4111244.45元。在施工过程中至2012年，上诉人共支付***工程款及材料转账款合计为3482754.3元，按照合同约定扣除管理费449770.14元，上诉人尚欠***178720元，***认为应欠其工程款489566.4元，上诉人与***之间欠款存在争议部分为310846.4元。在一审中，上诉人将争议部分的相关证明材料（***写的收到条）已提交法庭，一审法院对该争议部分没有查清，作出了不公正的判决。二、一审判决上诉人与被上诉人太平公司承担连带责任没有法律及事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人为东营新区建设管理办公室，泰建公司作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，泰建公司将4号楼依法分包给太平公司且依法签订了联合施工合同，太平公司将该工程又转包给***施工，按照合同约定建设单位对泰建公司进行结算，泰建公司对太平公司结算。根据最高人民法院相关司法解释的规定，上诉人没有向***支付欠款承担连带责任的义务。本案中，一审判决泰建公司在未付款范围内与太平公司承担连带责任没有法律依据及事实依据。三、关于诉讼费的承担问题。一审判决泰建公司、太平公司承担9727元不符合规定，根据国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中***起诉主张欠款为489566.4元、利息为203170元，两项合计692736.4元，一审法院收取诉讼费10727元，***仅负担1000元，泰建公司、太平公司负担9727元不符合上述国家规定。

被上诉人***辩称，1.本案诉争合同履行过程中，上诉人共向被上诉人支付工程款3171907.91元，尚欠付被上诉人***工程款489566.4元，上诉人主张已向***支付工程款3482754.3元，并没有提供相应的证据予以证实，其该诉讼请求不应得到支持。2.关于上诉人是否应当承担向***支付工程款的义务，根据一审查明的事实和上诉人上诉状中的陈述，本案诉争合同实际履行人即为上诉人与***，工程款的结算和支付也是在上诉人与***之间直接进行。上诉人在上诉状事实与理由第一部分中也已经明确承认其欠付***工程款的事实，只是对欠付数额有异议，其该陈述是上诉人的自认行为，法庭应直接作为定案依据，判令上诉人支付***工程款。3.关于上诉人的上诉请求第三项，请求法庭根据案件实际情况依法裁判。

被上诉人太平公司在二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：要求泰建公司、太平公司支付工程款489566.40元及利息203170元。

一审法院认定事实：2005年10月15日，**营区新区建设管理办公室作为发包人，泰建公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，主要约定：发包人将东营区新区辛镇二期住宅楼工程六标段4＃、5＃、6＃楼共计8400平方米的建筑、安装工程发包给承包人施工，合同还对工期、质量标准、价款等进行了约定。2007年1月11日，泰安天工建筑工程有限公司作为甲方，太平公司作为乙方，双方签订建筑工程联合施工合同，主要约定：根据甲方与建设单位签订的施工承包合同，甲方决定将东营新区辛镇二期4＃住宅楼与乙方联合施工，施工范围和内容为建筑工程和安装工程；乙方上交甲方工程结算总值的10.94％（含税金）作为管理费；防水工程的保修金为工程结算款的20%，质保期为六年。甲方委派王开强为该工地代表，对建设单位负项目管理总责任；乙方现场委派项目经理***为主要负责人，按合同约定组织现场施工，但必须接受甲方的业务管理。2007年1月16日，太平公司作为甲方，***作为乙方，双方签订施工协议书一份，主要约定：“东营新区辛镇二期四号住宅楼双方合作施工，甲方向乙方一次性提取1.2万元作为管理费，不再向乙方提取其他任何费用，甲方向乙方提供一切施工相关的证件和执照等，不得影响乙方施工，乙方独立核算，自负盈亏，自行筹集资金，工程结算自理，出现一切经济纠纷和民事责任自理。”***作为实际施工人将东营新区辛镇二期四号住宅楼工程施工完毕，并已验收合格。2008年9月8日，东营区新区建设管理委员会与泰建公司共同审计***施工工程扣除管理费的总工程款为4111244.45元，其中包括甩项工程塑钢窗的费用。经***、泰建公司双方当庭核对，泰建公司已支付***工程款3621678.05元。***在施工期间于2006年11月27日，安排宋明祥从泰建公司处提走工程款53000元。泰建公司代***支付其施工期间的临时设施办工及工地宿舍费用15871.81元；***按其施工面积从泰建公司处应摊销电费3686元。2007年6月，***支付太平公司管理费12000元。

一审法院认为，***与太平公司订立的施工协议，因***不具有相应的建设工程施工资格资质，故该协议因违反法律法规的强制性、禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，对***已实际施工的工程量经竣工验收合格的，太平公司应支付工程款。在扣除72557.81元（53000元+15871.81元+3686元）后，太平公司还应支付***工程款417008.59元。***主张的利息因其与太平公司之间约定不明，一审法院依法不予支持。因太平公司、泰建公司工程款没有结算完毕，故泰建公司应在未付款的范围内与太平公司承担连带清偿责任。太平公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、太平公司于判决生效之日起十日内支付***工程款417008.59元。二、泰建公司在未付款417008.59元范围内与太平公司承担连带清偿责任。三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10727元，由***负担1000元，由太平公司、泰建公司负担9727元。公告费560元，由太平公司、泰建公司负担。

上诉人在二审中提交辛镇二期电线电缆送货清单复印件一份，拟证明：涉案工程中，上诉人提供了电缆线，数额为100261.34元，该款项应从工程款中扣除。被上诉人***对该证据质证认为，从证据形式上看，该证据系复印件，不符合民诉法及最高人民法院关于民事诉讼证据适用法律若干问题规定的证据适用形式，不能作为本案的定案依据；从内容上看，该送货清单只能证明上诉人收到了价值100261.34元的电线电缆，无法证明该部分电线电缆已交付被上诉人***用于抵顶工程款。本院认为，该证据为复印件，不符合证据的形式要件，且该证据也不能证明被上诉人***已经收到该材料，本院对其不予采信。

被上诉人***、太平公司在二审中均未提交新的证据。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一、上诉人泰建公司在本案中是否应当承担付款责任，应承担什么责任；二、上诉人泰建公司欠付被上诉人***工程款的数额；三、一审法院对诉讼费的分担是否正确。

关于焦点一。本院认为，上诉人承包了东营区新区建设管理办公室东营区新区辛镇二期住宅楼工程六标段4、5、6号楼的建设工程，将其中的5号、6号两栋楼的工程分包给其他公司施工，将4号楼的工程分包给被上诉人太平公司施工，上诉人将其承包的工程肢解分包，属于违法分包，上诉人与被上诉人太平公司之间签订的合同应属无效，上诉人应该在欠付太平公司工程款的范围内对实际施工人***承担连带清偿责任。上诉人在庭审中也认可上诉人与被上诉人***之间的付款没有通过太平公司，其在上诉状的事实和理由第一部分也认可其应承担付款责任。综上，一审判决上诉人在欠付被上诉人太平公司工程款的范围内对***承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。本院认为，上诉人虽然对一审判决的其欠付被上诉人***的工程款的数额不认可，但是在庭审中明确表示对其提出异议的临舍办公费、电费摊销不再主张，对其有异议的工地宿舍费用58784.3元，也认可已经包含在上诉人与被上诉人***对账时被上诉人***认可的付款2550045.13元中。关于上诉人主张应该扣除100261.34元的电线电缆款项，上诉人未能提交证据证明被上诉人***已经收到该材料。综上，对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。

关于焦点三。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审判决根据本案的具体情况决定各方负担的诉讼费用数额并无不当，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。

被上诉人太平公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。

综上所述，上诉人泰建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10727元，由上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔海霞

审　判　员　　延　颜

代理审判员　　郭明伟

二〇一七年三月六日

书　记　员　　杨玉洁