***、山东华林律师事务所委托合同纠纷执行审查类执行裁定书

山东省泰安市岱岳区人民法院

执行裁定书

（2018）鲁0911执异161号

异议人（***）：***，男，1967年11月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

申请执行人：山东华林律师事务所，住所地：泰安市长城路天龙国际大厦*座**层。

法定代表人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，山东华林律师事务所律师。

被执行人：泰安市太平建筑安装工程有限公司，住所地：肥城市工业园路3号。

法定代表人：**，总经理。

在本院执行（2015）岱执字第1275号申请执行人山东华林律师事务所申请执行被执行人泰安市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平建筑公司）委托合同纠纷一案中，******对本院查封被执行人太平建筑公司在（2017）鲁0911执1308号案件中的执行款8万元提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

******称，请求解除对（2017）鲁0911执1308号案件中的执行款8万元的查封，撤销（2015）岱执字第1275号执行裁定书。事实与理由：2008年10月6日，***借用太平建筑公司与原泰安市五岳洁达工贸有限公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，***作为该建设工程的实际施工人，组织工人对该建设工程进行了实际投资及施工，太平建筑公司未进行实际投资和施工。2018年1月16日，***与太平建筑公司签订顶账合同。太平建筑公司同意用（2017）鲁09民终1282号（一审（2016）鲁0911民初1805号）判决项下的债权（包括工程款、利息、案件受理费等权益），在（2017）鲁0911执1308号案件中的执行回款抵顶（抵消）太平建筑公司尚欠***的工程款334947.26元及利息。

综上，***与太平建筑公司签订顶账协议在先，***作为实际施工人享有优先权，为此，根据本案事实和和法律规定，提出异议。

***向本院提供以下证据：1、太平建筑公司与***于2018年1月16日，***与太平建筑公司签订的《协议书》，载明：2008年10月6日，原泰安市五岳洁达工贸有限公司与太平建筑公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，***作为该建设工程的项目部经理和实际施工人，对该建设工程进行了实际出资和组织施工，太平建筑公司未进行实际投资和施工。截止2014年6月12日，太平建筑公司尚欠***工程款334947.26元及利息。双方约定：太平建筑公司同意将（2017）鲁09民终1282号（一审（2016）鲁0911民初1805号、执行案号为（2017）鲁0911执1308号）判决项下的全部权益抵顶清偿太平建筑公司尚欠***的工程款334947.26元及利息；协议签订时，太平建筑公司将与上述权益有关的判决书等凭证全部交付给***；自本协议签订之日起，（2017）鲁0911执1308号案中的执行回款均归***所有。2、2018年1月31日，太平建筑公司出具的《授权委托书》。3、太平建筑公司与泰安五岳专用汽车零部件有限公司于2014年1月28日签订的《建设工程全部事项解决协议书》及涉及建设工程施工合同中的相关收据、收条、证明等材料一宗。4、泰安银行股份有限公司出具的《单位活期取款记账凭证》载明：交易时间为2018年2月23日，付款人为泰安市岱岳区人民法院，收款人为***及账号，交易金额为95345元。

申请执行人山东华林律师事务所称，请求驳回***的异议请求。

一、***与太平建筑公司之间的抵账协议对债务人不生效。1、从***提交的证据看，2018年1月16日，***与太平建筑公司签订了顶账协议书，这份协议是债权转让协议。但是，作为债务人的泰安五岳专用汽车零部件有限公司和*立超均没有收到***和债权人太平建筑公司的债权转让通知，根据《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，***与太平建筑公司于2018年1月6日签订的顶账协议书对债务人泰安五岳专用汽车零部件有限公司和*立超不生效。债务人应向太平建筑公司履行合同义务即向太平建筑公司支付工程款。2、岱岳区法院在扣划债务人银行存款前***和太平建筑公司没有向法院提出债权转让事实，法院的扣划款属于太平建筑公司所有。从***提供的证据看，2018年1月31日，太平建筑公司向法院出具书委托***和山东泰诚律师事务所的**律师代理执行申请执行泰安五岳专用汽车零部件有限公司和*立超建设工程施工合同案件，因此，可以推断至少在岱岳区法院在扣划债务人银行存款前，***和太平建筑公司没有提出债权转让的事实，也没有申请变更申请执行人，岱岳区法院也没有作出变更申请执行人的裁定，法院是为太平建筑公司执行案件，***作为太平建筑公司执行案件代理人参与执行案件，应视为认可法院是为太平建筑公司执行案件，也视为认可法院从债务人账户中扣划的银行存款属于太平建筑公司执行款，不属于被答辩人***所有。另外，也可以推断，2018年1月16日***与太平建筑公司没有签订顶账协议书，是欺诈行为，严重干扰了法院的执行行为，应当受到法律制裁。

二、***不享有优先权。优先权的行使应合法有效，本案中《建筑施工合同》是无效合同，法律没有规定实际施工人享有优先权

1、***和太平建筑公司之间的《建筑施工合同》是无效的。该案中***是实际施工人，其本人没有施工资质，是借用了太平建筑公司施工资质，对借用施工资质施工行为，国家是明令禁止和受处罚的。《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，根据以上规定，本案中***和太平建筑公司之间的《建筑施工合同》是无效的，其违法所得应当予以没收。2、***行使优先权没有法律依据。优先权的行使，剥夺和限制了其它权利人的权利，因此，优先权的行使应当由法律规定。法律对实际施工人借用资质施工不但没有规定实际施工人享有优先权，而且还是法律明令禁止的。因此，***不应享有优先权。

三、***请求解除（2017）鲁0911执1308号案件的执行款8万元的查封，没有事实与法律依据。

从以上所述可以看出，法院从债务人账户中扣划的银行存款属于太平建筑公司的执行款，不属于***。***提出的债权转让和优先权没有事实与法律依据，由于在山东华林律师事务所与太平建筑公司委托合同执行案件中，太平建筑公司拒不向山东华林律师事务所履行义务，法院对被执行人太平建筑公司的财产采取保全措施，符合法律规定，为此，应维持对（2017）鲁0911执1308号案件的执行款8万元的保全措施并继续执行。

四、***申请撤销（2015）岱执字第1275号执行裁定书是无稽之谈。

由于太平建筑公司拒不履行生效的判决书确定的义务，岱岳区法院依据法院生效的法律文书和申请人的申请，依法作出了（2015）岱执字第1275号执行裁定书，该裁定书符合法律规定，作为（2015）岱执字第1275号案件中的第三人，没有资格申请撤销（2015）岱执字第1275号执行裁定书。

综上，***主张债权转让和优先权没有事实与法律依据，依据《民事诉讼法》227条规定，应驳回其解除对（2017）鲁0911执1308号案件的执行款8万元的查封和撤销（2015）岱执字第1275号执行裁定书的执行异议请求，并继续执行。

本院查明，2014年12月15日，本院对原告山东华林律师事务所诉被告太平建筑公司、***委托合同纠纷一案作出（2014）岱商初字第433号民事判决：被告太平建筑公司支付原告山东华林律师事务所代理费63113.55元。山东华林律师事务所不服，提起上诉。2015年7月13日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰商终字第213号民事判决，驳回上诉，维持原判。太平建筑公司未履行，山东华林律师事务所申请强制执行，本院于2015年9月30日以（2015）岱执字第1275号立案执行，依法向被执行人送达了执行通知书。

2018年1月23日，本院作出（2015）岱执字第1275号执行裁定书，并向本院（2017）鲁0911执1308号执行案件发出协助执行通知书，查封被执行人太平建筑公司在（2017）鲁0911执1308号执行案件中的执行款8万元。******提出书面异议。

另查明，太平建筑公司不服（2015）泰商终字第213号民事判决，向山东省高级人民法院提起申诉。山东省高级人民法院于2017年5月24日作出(2017)鲁民申353号民事裁定书，驳回太平建筑公司的再审申请。

再查明，2016年12月6日，本院对原告太平建筑公司诉被告泰安五岳专用汽车零部件有限公司和仲立超等建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）鲁0911民初1805号民事判决：被告泰安五岳专用汽车零部件有限公司、仲立超支付原告太平建筑公司工程款334947.26元及利息损失等。泰安五岳专用汽车零部件有限公司、仲立超不服，提起上诉。2017年6月22日，山东省泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终1282号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告未履行，太平建筑公司申请强制执行，本院于2017年8月7日以（2017）鲁0911执1308号立案执行。2018年1月31日，太平建筑公司出具《授权委托书》，受托人为******，代理权限为代为承认、放弃、变更执行请求，代为执行和解，代领执行款项等特别授权。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定：对***提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）***是否权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案执行中，本院于2018年1月23日向（2017）鲁0911执1308号执行案件发出协助执行通知书，裁定冻结被执行人太平建筑公司作为申请执行人在（2017）鲁0911执1308号执行案件中的执行款，符合法律规定。******提交了太平建筑公司与***于2018年1月16日签订的太平建筑公司同意将（2017）鲁09民终1282号【一审（2016）鲁0911民初1805号、执行案号为（2017）鲁0911执1308号】判决项下的全部权益抵顶清偿太平建筑公司尚欠***的工程款334947.26元及利息的《协议书》等证据，未提交在本院冻结（2017）鲁0911执1308号执行案件中的执行款前太平建筑公司及***已向本院提出变更申请执行人的申请及相关证据；本案发送协助执行通知书时，（2017）鲁0911执1308号执行案件也未反馈该案执行款已转让的情况及证据。故******主张作为实际施工人对（2017）鲁0911执1308号执行案件中的执行款享有优先权，没有法律依据。

综上，******提出异议理由不充分，证据不足，不能排除本案对（2017）鲁0911执1308号执行案件中的执行款的继续执行。***请求本院解除对（2017）鲁0911执1308号执行案件执行款8万元查封及撤销（2015）岱执字第1275号执行裁定的申请，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：

驳回******的异议请求。

***、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审判长***

人民陪审员孙波

人民陪审员***

二〇一八年九月二十日

书记员*青