**与泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷二审2020鲁01民终13486号**民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终13486号

上诉人（原审被告）：**，男，1967年6月27日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：王建成，山东兴震律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司，住所地泰安市。

法定代表人：王润峰，经理。

委托诉讼代理人：张波，山东同济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永超，山东同济律师事务所律师。

原审被告：李磊，男，1975年1月10日出生，汉族，住济南市。

原审被告：李欣，女，1981年10月1日出生，汉族，住济南市。

上诉人**因与被上诉人泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司（以下简称山口力诺公司）及原审被告李磊、李欣建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由山口力诺公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.鉴定意见书中的材料价格按照济南市工程建设标准定额站发布的2008年第四期工程造价信息计算，无事实及法律依据。依据双方于2006年10月30日签订的《施工合同》约定：超过图纸以外的工程量执行96年山东省建筑工程综合定额、01价目表，工程量及费用计算规则，丙级取费。按现场签证调价，人工定额价：土建、装饰按照21元/工目。故工程总造价应当依据96年山东省建筑工程综合定额、01价目表，工程量及费用计算规则计算。2.本案超过诉讼时效。济南志合正大房地产营销策划有限公司（以下简称志合正大公司）于2012年8月18日在《山东商报》第A16版上公告了公司解散清算事宜。山口力诺公司应当知道其债权受到侵害，至2014年8月17日，其诉讼时效已经届满。在此期间无诉讼时效中止、中断的情形发生。2012年10月16日志合正大公司完成注销登记程序，该公司便已不复存在，**的法定代表人身份亦不在。2018年6月11日**向山口力诺公司支付款项系个人行为，此时公司早已注销，该行为与公司无关，故不属于引起诉讼时效中断的情形。3.志合正大公司依法清算、注销，山口力诺公司未依法申报债权，应自担不利后果。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”志合正大公司经全体股东决议解散，并于2012年8月18日在《山东商报》第A16版上公告了公司解散清算事宜。山口力诺公司因自身原因未在法定期限内申报债权，其不利后果应由其自行承担。退一步讲，志合正大公司作为独立法人，依法以全部财产独立承担责任。公司清算后剩余20.87万元财产，三股东已依法分配。即使出现债权债务，股东也应在获得的公司剩余财产范围内承担责任。**等于2018年6月11日支付251000元工程款，超出了获得的公司剩余资产。故山口力诺公司关于股东继续承担责任的主张，违反了《公司法》规定的股东在出资范围内对公司承担责任的法律原则。

山口力诺公司辩称，鉴定意见书作出的工程造价鉴定准确无误，且是作出了有利于**的鉴定意见，应予采信。**的上诉不符合事实，亦没有法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李磊、李欣未作陈述。

山口力诺公司向一审法院起诉请求：1.判令**、李磊、李欣连带赔偿山口力诺公司工程款1756876.72元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止以1756876.72元为本金按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2.判令**、李磊、李欣承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年10月30日，发包方志合正大公司与承包方山口力诺公司济南分公司（乙方）签订施工合同一份，约定：“工程名称：杨而民俗风情度假村；工程承包内容：土建、安装工程；工程承包范围：包工包料；合同价款金额（大写）：按建筑面积每平方米900元，一次性包死，总建筑面积249×12×900=2689200元，外墙保温及车库门甩项。”2008年7月11日，发包人志合正大公司与承包人山口力诺公司济南分公司签订建设工施工合同一份，约定：工程名称：卧虎山度假村；工程地点：杨而民俗风情度假村；工程内容：卧虎山度假村工程的施工建设；承包范围：设计图纸范围内的土建、安装等全部工程（甩项除外）。上述两份合同中共包含涉案别墅13幢（12幢别墅和1幢六联体）。另，庭审中双方均认可已付工程款为4100810.5元。

志合正大公司于2006年4月20日成立，于2012年10月11日注销登记，该公司股东、清算组成员均为**、李磊、李欣。2012年10月8日的“济南市志合正大房地产营销策划有限公司清算报告”中约定：“公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。”该公司于2012年8月18日在山东商报刊登注销公告。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、合同外3幢别墅是否由山口力诺公司实际施工？

山口力诺公司主张工程为16幢楼（15幢别墅、1幢六联体），合同中载明别墅为13幢（12幢别墅和1幢六联体），另有3幢不在合同内，但是有签证，别墅基槽平面图上面有**的技术员卢其家、汤新雨的签字，C16南楼毛石砼基础平面图二张有卢其家的签字，山口力诺公司提供2010年8月14日汤新雨出具的证明一份，载明收到山口建筑公司建筑资料共壹拾贰盒。**称不是山口力诺公司建的，因为没有合同，且不认可汤新雨等人为志合正大公司在施工现场的技术人员。一审法院认为，根据合同中约定，所载的13幢别墅（12幢别墅和1幢六联体）为山口力诺公司施工，合同外3幢别墅虽然不在合同约定内，但山口力诺公司提供了基槽及垫层平面图的签证，并且经鉴定部门现场勘验已实际施工完毕；合同外3幢别墅的变更签证上的汤新雨、卢盛忠、李传祥等人同样在合同内别墅的变更签证上签字，收资料证明上亦为汤新雨签字，且鉴定异议回复中也陈述其他地下室增加的资料在建设单位一栏或空白处均有汤姓人员的签字，故可以证明汤新雨、卢盛忠、李传祥等人均为李志合正大公司的工作人员，并对合同外3幢别墅的变更签证签字认可。**虽不认可合同外3幢别墅是由山口力诺公司施工，但未提交证据证实该3幢系案外人实际施工，且所有地下室均已完工并有签证，现已经交付业主。故一审法院认定，合同外3幢别墅为山口力诺公司施工完成。

2、关于涉案别墅的车库门是否由山口力诺公司采购并施工？

山口力诺公司主张所有车库门均为其施工，**等主张车库门为甩项，不应包括在工程造价之内。一审法院认为，合同中已明确约定12幢别墅和六联体的车库门为甩项，虽然合同外3幢别墅未签订书面合同，但山口力诺公司未提交证据证明其为涉案的16幢楼车库门的施工人，故涉案别墅的车库门均不应计算进总工程量中。

3、关于涉案别墅的门窗、外墙砖、屋面瓦的材料采购及安装施工是否由山口力诺公司完成？

山口力诺公司称门窗、外墙砖、屋面瓦全部由其施工、由志合正大公司负责供材，但部分门窗材料（B301-309）由其购进，并提供九阳门窗厂结算单、收条。**称门窗、外墙砖、屋面瓦系单独分包项目，不应包括在工程造价之内。一审法院认为，门窗、外墙砖、屋面瓦均系包含在合同内的施工项目，合同中并未将其约定为甩项，现门窗、外墙砖、屋面瓦均已实际施工完毕，**无法举证涉案16套别墅的门窗、外墙砖、屋面瓦工程分包给案外人并由案外人负责施工，故涉案门窗、外墙砖、屋面瓦的施工应计算在总工程量内。鉴定机构现场勘验时山口力诺公司称：门窗、外墙砖、屋面瓦全部由其施工，由志合正大房公司负责供材，但鉴定报告作出后，山口力诺公司又称门窗全部由其施工、部分门窗材料由其采购。一审法院认为，山口力诺公司前后主张不一致，且其仅提供的九阳门窗厂的结算单收条等，未提交购货发票及支付货款的相关凭证，无法证明涉案别墅门窗的材料部分由其采购，故一审法院认定，全部门窗、外墙砖、屋面瓦的供材均是志合正大公司负责，具体施工是由山口力诺公司完成。

4、**主张在2006年10月30日的合同中甲方处存有杨而村村委会宋春禄的签字，据此认为建设方为村委会，而不是志合正大公司，山口力诺公司称宋春禄签字系村委会作为见证方进行见证。庭后一审法院工作人员向时任杨而村委会主任宋春禄调查了解，宋春禄陈述：当时志合正大公司要在村里搞开发，山口力诺公司作为施工单位不放心，要求村委会主任宋春禄在合同书上签字作为见证，证实该项目真实存在。一审法院认为，山口力诺公司对宋春禄在施工合同上签字的解释较为合理，且合同履行付款均系志合正大公司，一审法院认定施工合同相对方为志合正大公司与山口力诺公司。

5、**主张山口力诺公司借材143085.8元，提供领用材料单据一宗（32份），主张在应付工程款中予以抵扣。山口力诺公司称对杨荣涛、张年石、梁泉亭（13、29、30、31、32）签订的单据认可，同意在总款中扣除，其他人签字的不认可。一审法院认为，**提交的领用材料单据中，单据1、2、3、5、12、13、14、15、16、17、28、29、30、31、32中均有杨荣涛、张年石、梁泉亭的签字，共计78604.3元，应在总工程款中扣除。其他单据中未载明金额且山口力诺公司对签字人员的身份不予认可，不予支持。

综上，山口力诺公司全部施工量为15幢别墅及1幢六连体工程造价（合同内约定的13幢及合同外3幢其中门窗、外墙砖、屋面瓦被告供材计算，不含车库门项目）。依据鉴定报告，一审法院采纳鉴定意见二、四，工程总造价为4954129.97元+840441.78元=5794571.75元。

一审法院认为，山口力诺公司与志合正大公司签订的关于13幢别墅的施工合同，系双方当事人在自愿、平等的基础上达成的，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效合同。合同外的3幢别墅虽然未书面签订协议，但已实际施工且具有签证，故一审法院认定为山口力诺公司施工完成。双方均应按照合同约定履行各自义务，在山口力诺公司履行合同义务的情况下，志合正大公司亦应当按合同约定履行支付工程款的义务，其久拖不付构成违约，故对山口力诺公司要求支付欠款的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国公司法》第185条第1款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次……”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。因此，清算义务人应首先采用书面的形式通知已知债权人，且书面通知和公告两种通知形式缺一不可。本案中，志合正大公司清算组应当采用书面通知的形式通知山口力诺公司申报债权，而不应当仅采用公告通知的方式。因志合正大公司的清算组未采用书面形式通知山口力诺公司申报债权，致使山口力诺公司的债权未得到清偿，表明志合正大公司清算组未严格依法履行清算义务。作为志合正大公司清算组成员即公司股东的**、李欣、李磊，对此应当对山口力诺公司的损失承担赔偿责任。**、李欣、李磊应赔偿损失为：5794571.75元（总工程造价）-4100810.5元（已付工程款）-78604.3元（山口力诺公司向被告借材款）=1615156.95元。关于山口力诺公司主张自起诉之日起至实际给付之日止的逾期付款利息，一审法院认为，因双方合同内对欠款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故逾期付款利息应当以1615156.95元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、**、李欣、李磊共同赔偿泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司损失1615156.95元；二、**、李欣、李磊支付泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司逾期付款利息，以1615156.95元为基数，自2019年8月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项限**、李欣、李磊于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20612元，由山口力诺公司负担1663元，**、李欣、李磊负担18949元。鉴定费61000元，由**、李欣、李磊负担。

本院二审期间，当事人双方没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审法院采信鉴定意见书中鉴定意见二、鉴定意见四认定涉案工程的工程造价是否正确；二、本案是否超过诉讼时效；三、**是否应向山口力诺公司赔偿工程款及逾期付款利息损失。

关于焦点一，志合正大公司与山口力诺公司签订的两份施工合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。根据合同约定，合同内的12幢单体别墅按固定单价900元/平方米结算，合同内的1幢六联体别墅按固定单价1100元/平方米结算。对于合同外的3幢单体别墅，由山口力诺公司根据志合正大公司交付的五套不同别墅户型的施工图纸按照之前的承包建设方式一并建设，对于该合同外的3幢别墅，鉴定机构按照12幢单体别墅的合同约定的结算方式即900元/平方米固定单价乘以实际施工面积进行结算并无不当，本院予以确认，该3幢单体别墅的工程量不宜认定为超图纸之外的工程量。关于合同约定的图纸外的工程量执行96年山东省建筑工程综合定额结算标准，因门窗、外墙瓷砖、屋面瓦等项目的施工包含在合同外的3幢单体别墅工程施工范围，一审认定该部分工程非甩项内容，由山口力诺公司施工后，**等对此未提出异议，故应予确认，但因该部分工程的供材由志合正大公司提供，故该部分工程的工程造价应扣除志合正大公司提供的材料款，鉴定机构以工程发生期间为2008年为由，以2008年山东省建筑工程综合定额认定志合正大公司的供材款有利于志合正大公司，一审法院采信该鉴定意见后，山口力诺公司未提起上诉，视为服判，**再行主张鉴定意见不应采信的理由不能成立。

关于焦点二，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。涉案工程施工完毕后，双方均未提交证据证实工程已竣工验收，但工程现早已交付使用，志合正大公司与山口力诺公司一直未就工程价款进行结算，志合正大公司虽于2012年10月11日办理注销登记，但现山口力诺公司基于股东**等未能正确履行清算义务导致其未及时申报债权而未获清偿为由，要求**等承担赔偿责任，而**作为义务人于2018年6月份仍旧向山口力诺公司支付工程款，故其以诉讼时效期间届满为由抗辩山口力诺公司的诉讼请求，本院不予支持。

关于焦点三，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次……”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，志合正大公司清算组未依照上述规定采用书面通知的形式通知山口力诺公司申报债权，其原法定代表人暨清算组成员**在公司注销后仍陆续向山口力诺公司支付工程款，应视为其明知志合正大公司对山口力诺公司负有债务，在公司剩余资产不足以清偿债务时，清算组还应依照《中华人民共和国公司法》第一百八十七条的规定，向人民法院申请宣告破产，故**既不向山口力诺公司履行书面通知申报债权的义务，亦未向法院申请宣告破产，而是径行与其他清算组成员分配公司剩余资产，导致山口力诺公司的债权未得到清偿，**应向山口力诺公司承担赔偿责任。一审法院查明涉案工程的工程价款总额后扣除已付款及志合正大公司供材款，认定山口力诺公司的损失数额为1615156.95元并无不当，本院予以确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19336.4元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　高希亮

审判员　尹　腾

二〇二〇年十二月十六日

书记员　田　琳