某某、泰安市九鑫建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终1301号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月5日出生，汉族，住山东省汶上县。

委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省禹城市。

委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市九鑫建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山青春创业开发区。

法定代表人：彭启强，总经理。

委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市玉环府房地产开发有限公司，住所地山东省泰安高新区徂徕镇。

法定代表人：时立国，董事长。

委托诉讼代理人：李岚，该公司员工。

委托诉讼代理人：戚宪利，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人泰安市九鑫建筑安装工程有限公司（以下简称九鑫公司）、泰安市玉环府房地产开发有限公司（以下简称玉环府公司）合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初6938号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求，判令九鑫公司、玉环府公司向***交付涉案房屋；2.一、二审诉讼费用由九鑫公司、玉环府公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，应予纠正。通过一审审理，各方当事人共同确认的事实是玉环府公司将涉案楼房抵顶给九鑫公司，而九鑫公司又将该房屋抵顶给了***。一审法院认为“房屋尚未完工无法交付”，但又认为“能够以签订销售确认单或者购房合同的形式实现以房顶账的目的”。但是，根据一审查明的事实，***与九鑫公司达成以房顶帐协议后，2013年4月26日向九鑫公司出具《收据》，确认以房顶账的事实。据此，九鑫公司负有向***交付房屋的义务。因为涉案房屋是玉环府公司抵顶给九鑫公司，九鑫公司又抵顶给***的，所以办理房屋相关手续离不开九鑫公司、玉环府公司的共同配合，但是，在办理过程中，九鑫公司、玉环府公司相互推诿，也并未告知***已售他人的真相。根据一审审判记录和查明的事实，就在***向九鑫公司出具《收据》两天后，九鑫公司就向案外人彭某出具手续给玉环府公司，玉环府公司将房屋转给了彭某。没有给***“以签订销售确认单或者购房合同的形式实现以房顶账的目的”的机会。而彭某说是***同意将涉案房屋“交给自己”，但是一审中，无论是彭某自己，还是九鑫公司、玉环府公司，均没有任何证据证实是***同意将顶账给自己的涉案房屋“交给”彭某的。没有证据而将房屋交给不相干的案外人，甚至到了***起诉之前，九鑫公司的法定代表人彭启强仍然在支吾***找玉环府公司要房子，未将房屋真相告知，因此，九鑫公司、玉环府公司系恶意串通，共同把房子转给了彭某，损害了***的合法权益。

九鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。1.九鑫公司与***2013年4月达成了以房抵工程款的口头协议，该协议合法、真实、有效，双方以房抵工程款的口头协议已经履行完毕，***的以房抵工程款口头协议目的已经实现。2.2012年12月的《建筑工程项目施工协议书》，乙方签约主体虽然是***，但实际参与工程建设施工的还有案外人彭某，就承建的建筑施工项目而言双方是共同投资人和共同施工管理人。在工程施工、结算期间***与彭某对外以夫妻名义共同生活，房屋登记在案外人名下***是明知的，甚至是刻意安排的结果。综上，***上诉陈述的事实和理由不符合客观实际情况，涉嫌虚假陈述，九鑫公司已经完成了支付工程款的义务，不应再向其交付抵账房屋，请求二审法院依法驳回***上诉请求。并且九鑫公司认为根据最高法院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，***严重干扰司法程序，捏造事实严重侵害他人合法权益，已经涉嫌虚假诉讼，请求法院移交公安机关处理。

玉环府公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。1.上诉人歪曲一审法院认定。一审法院认定的是涉案房产向上诉人抵顶工程款694494.5元，而不是上诉人自以为的九鑫公司将房屋抵顶给了上诉人。2.2013年4月26日，上诉人向九鑫公司出具的《收据》，不代表九鑫公司负有向上诉人交付房屋的义务，相反，结合2013年4月25日的两张收据及九鑫公司、房屋登记所有权人彭某的陈述，足以认定上诉人对涉案房产的处置情况是清楚并同意的。不存在被上诉人未告知真相的情况，上诉人所谓找两被上诉人要房子，也仅仅是在本案起诉的前几天，明显是为了起诉而要，此前从未向被上诉人主张过索要房屋。综上，***的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令九鑫公司、玉环府公司向***移交泰安市龙泉花苑77号楼东单元1层东户房屋；2.诉讼费由九鑫公司、玉环府公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月15日，九鑫公司与***签订《建筑工程项目施工协议书》，协议书约定：九鑫公司将龙泉花苑77＃楼工程、64＃楼剩余部分工程分包给***；工程建设单位为泰安市玉环府房地产开发有限公司。该协议书还对工程造价、工期、工程结算方式等进行了约定。协议签订后，***组织人员进行了施工，完成部分工程后，***与九鑫公司经协商解除了《建筑工程项目施工协议书》，经双方结算，九鑫公司欠***工程款694494.5元，九鑫公司以龙泉花苑77号楼东单元1层东户房屋抵顶欠付工程款694494.5元。2013年4月25日，九鑫公司出具收据一张，证实收到了玉环府公司的工程款725322元，收据上注明“抵顶房款”字样；同日，玉环府公司为彭某出具收据一张，金额为725322元（包含房款、天然气开户费、有线费等），并为彭某办理了销售确认单，房号为龙泉花苑77＃楼西2单元101户。2013年4月26日，***为九鑫公司出具收到条一张，载明：“今收到工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整。注明：此工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整是龙泉花苑77＃楼东单元壹层东户房顶工程款。”2013年5月3日，***在和九鑫公司对施工现场进行清点后离场。2013年9月5日，山东泰安泰山景区信正工程造价事务所出具工程造价审核报告，对***施工的工程价款进行了核定。2013年9月6日，彭某与玉环府公司就涉案房产龙泉花苑77号楼2单元1层101户房产签订《商品房预售合同》，2020年取得不动产权证，涉案房产登记在彭某名下。以上事实有原被告陈述、建筑工程项目施工协议书、工程造价报告书、收据、收到条、商品房买卖合同、不动产权证等证据在案证实。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张要求九鑫公司、玉环府公司移交的龙泉花苑77号楼东单元1层东户房屋与案外人彭某名下的龙泉花苑77号楼2单元1层101户房屋系同一房产，且该房产向***抵顶了工程款694494.5元，***、九鑫公司、玉环府公司对这一事实无异议，一审法院予以确认。***诉请要求九鑫公司、玉环府公司向其移交涉案房产，应提交证据证实九鑫公司、玉环府公司有向其移交房产的义务。庭审中，***陈述系玉环府公司一房二卖，将涉案房产出售给了案外人彭某导致涉案房产不能移交给***。九鑫公司、玉环府公司对***的陈述不予认可。2013年4月25日，九鑫公司出具收据一张，证实收到了玉环府公司的工程款725322元，收据上注明“抵顶房款”字样；同日，玉环府公司为彭某出具收据一张，金额为725322元，并为彭某办理了销售确认单，房号为龙泉花苑77＃楼西2单元101户。2013年4月26日，***为九鑫公司出具收到条一张，载明：“今收到工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整。注明：此工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整是龙泉花苑77＃楼东单元壹层东户房顶工程款。”上述2张收据的出具时间是2013年4月25日，***向九鑫公司出具收到条的时间是2013年4月26日，从3张单据的出具时间以及2013年4月26日***为九鑫公司出具的收到条中载明的“今收到”、“此工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整是龙泉花苑77＃楼东单元壹层东户房顶工程款”内容可以认定***对涉案房产的处置情况是清楚的。庭审中***代理人陈述***没有文化因而不知道该收到条的含义，且当时涉案房产尚未完工，不存在交付的情况。一审法院认为，***作为成年人，同时又是涉案工程的承包人，对其出具的收到条“今收到工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整。注明：此工程款陆拾玖万肆仟肆佰玖拾肆元伍角整是龙泉花苑77＃楼东单元壹层东户房顶工程款”所表达的意思应当有足够的认知，即收到了以房顶账工程款694494.5元。虽然出具收到条时涉案房产尚未完工无法交付，但完全能够以签订销售确认单或者购房合同的形式实现以房顶账的目的，***作为地产工程的承包人对此应该是知晓的。因此，***代理人陈述***没文化不知道其出具的收到条包含的意思、涉案房产未完工不存在交付的情况，其理由不成立，一审法院不予支持。综上，一审法院认定，***知晓涉案房产的处置情况，至于涉案房产为何登记在案外人彭某名下，九鑫公司向一审法院申请彭某出庭作证证明系***同意将涉案房产登记在彭某名下，***陈述系玉环府公司一房二卖将涉案房产出售给了彭某。为查明案件事实，一审法院要求***本人出庭陈述案件事实，但***无正当理由拒不到庭，致使不能查明是原被告谁的原因导致涉案房产登记在案外人彭某名下，***提交的证据不足以证明九鑫公司、玉环府公司负有移交涉案房屋的义务，***的诉请证据不足，一审法院不予支持，***可在补充证据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。九鑫公司申请证人彭某、王某出庭作证，证实涉案房屋登记在彭某名下是***与彭某协商同意的结果以及***办理完成购房手续后为申请人出具了收到工程款收据的事实。***质证称，彭某的证言不具备客观真实性，彭某和彭启强是同乡同族关系，彭某是涉案房屋的占有人，九鑫公司与彭某所主张的***同意将涉案房屋转给彭某的说法除了九鑫公司和彭某自说自话外，没有任何证据证实，涉案房屋登记到彭某名下整个过程，没有***任何的签字手续，彭某证言不具备可信度。王某作为九鑫公司的财务人员，没有证实涉案工程与彭某有任何关系，仅从去财务打收据是***与彭某一起去的，就断定涉案工程是两个人其承包的，不符合证人作证的基本原则和要求，其主观臆断也没有任何其他证据证实，不具备客观真实性，不能作为认定事实的依据。玉环府公司质证称，对证人证言无异议，结合其他书面证据能够相互印证，其陈述合情合理，可信度较高，***的陈述与事实不符。根据证人证言本案是已婚男士与单身女青年单身期间共同承揽工程，因工程款的取得后分配问题产生的争议，事实上与两被上诉人无关，***如认为分配不均或不合适，其应当向彭某主张权利，不应当起诉本案。本院认为，彭某与王某的证人证言能够与本案其他证据相互印证，应予采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据彭某与王某的证人证言以及***的陈述，涉案工程施工期间及办理涉案房屋抵房手续时***与彭某二人为恋爱同居关系，且涉案工程亦是通过彭某介绍***承包的。2013年4月25日九鑫公司为玉环府公司出具收据一张，同日玉环府公司为彭某出具收据一张，2013年4月26日***又为九鑫公司出具收到条一张，结合上述三张单据的出具时间、2013年4月26日***为九鑫公司出具的收到条中所载内容以及当事人的陈述和证人证言，***知晓并同意将涉案房屋登记在彭某名下具有高度盖然性。一审法院对此予以认定并无不当，应予维持。***关于九鑫公司、玉环府公司负有向其移交涉案房屋义务的上诉主张，未提供充分证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　于永刚

审判员　井　慧

二〇二一年四月一日

书记员　梁　壮