***、新泰市翟镇建筑工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终1138号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月21日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新泰市翟镇建筑工程公司，住所地山东省新泰市翟镇。

法定代表人：陈振东，经理。

委托诉讼代理人：曹西军，山东青阳律师事务所律师。

原审被告：胡金祥，男，1968年1月12日出生，汉族，住新泰市。

上诉人***因与被上诉人新泰市翟镇建筑工程公司（以下简称翟镇建筑公司）、原审被告胡金祥建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2018）鲁0982民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决发回重审，或依法改判被上诉人承担连带偿还责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决中认定事实不清、适用法律错误，被上诉人新泰市翟镇建筑工程公司将承包的工程转包给没有资质的原审被告胡金祥，胡金祥应当对施工过程中所欠的农民工劳务费承担支付责任，翟镇建筑公司应当对该欠款承担连带清偿责任。1.2012年，被上诉人翟镇建筑公司承包新泰市金岭湖社区大港社区26#、27#楼承接后，又将该工程转包给胡金祥个人，后胡金祥将模板工程分包给上诉人，胡金祥与上诉人均没有资质，这一点在一审庭审过程中翟镇建筑公司和胡金祥均认可。截止到2017年12月12日，胡金祥为上诉人出具了欠款条，还有劳务款280000元未支付。后胡金祥支付了6000元劳务费，还有274000元未支付，胡金祥应当对该欠款承担支付责任。2.翟镇建筑公司在承包该工程后，又转包给没有资质的胡金祥，任由胡金祥以翟镇建筑公司的名义施工，翟镇建筑公司与胡金祥应当对欠上诉人的劳务款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。《建筑法》第二十六条规定：建筑施工企业禁止以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终370号生效判决中，对同样情况的违法分包的责任承担方式进行了认定“对尹逊峰与汶城建筑公司的关系以及汶城建筑公司对尹逊峰所欠债务应承担的责任都予以认定，认定汶城建筑公司违法将工程转包给尹逊峰个人，对尹逊峰实际施工过程中所拖欠的款项，应当依法承担连带清偿责任”。该生效判决对施工企业承包工程后又转包须承担连带责任的事实所做的认定应当作为本案的定案依据，翟镇建筑公司应当对胡金祥所欠的劳务欠款承担连带责任。3.一审法院认定“原告未提供证据证明被告胡金祥以被告翟镇建筑公司的名义进行施工，原告要求被告翟镇建筑公司对被告胡金祥在实际施工过程中所欠的工程款承担连带清偿责任，本院不予支持”是错误的。在一审的庭审过程中，翟镇建筑公司和胡金祥均承认，建筑公司承包该工程后，将工程转包给胡金祥，胡金祥在工程的施工过程中，当然是以建筑公司的名义施工的，在涉案的26#、27#楼的施工中，施工所需要的向建设局、安监站、质监站、监理公司等单位填报的各项资料和实验室送样过程中，以及施工所需要的各项建筑材料的供应，施工单位均是新泰市翟镇建筑公司，这是一个客观事实，也不需要上诉人再另行举证。但一审法院认为上诉人没有证据证明胡金祥是以翟镇建筑公司施工的，由此判决翟镇建筑公司不承担连带清偿责任，属于认定事实错误、适用法律错误。4.上诉人所请求的劳务欠款中，是包括上诉人在内的十多名农民工的劳务款，根据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，翟镇建筑公司违反法律规定，将自己承包的工程转包给其他人，应当对拖欠工资承担连带责任。综上，被上诉人翟镇建筑工程将工程转包给没有资质的胡金祥，应当对在施工过程中所欠的农民工劳务款承担连带责任，原审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。

翟镇建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以驳回原告的上诉，维持原判。

胡金祥未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告工程款274000元并赔偿损失(以274000元按同期银行贷款利率自2014年12月30日起计算至付清之日止）；2、被告翟镇建筑公司对上述欠款承担连带赔偿责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：被告胡金祥是翟镇大港社区26#、27#楼的实际施工人，该楼的模板是由原告施工，总工程款325359.50元，以上事实双方无争议，一审法院予以确认并在卷佐证。对存在争议的证据及事实，一审法院认定如下：原告提供证据：1、户籍证明，新泰市公安局出具的户籍证明，证明李冠先与***系同一人。两被告均无异议，该证据加盖了新泰市公安局公章，具有真实性、合法性、关联性，予以认定；2、欠条，内容：“今欠到李冠先人工工资共计278000元，贰拾柒万捌仟元整，欠款人胡金祥，2017年12月12日。”该欠条被告胡金祥认可，具有真实性、合法性、关联性，予以认定；3、（2016）鲁0982民初791号案件庭审笔录，证明被告胡金祥承包了翟镇大港社区26#、27#楼，主体已施工完毕，该主体工程的全部模板由原告施工。被告胡金祥认为，该证据只能证明胡金祥对该两栋楼的主体进行了施工，不能证明两栋楼的模板工程均是由原告施工。被告翟镇建筑公司认为，该笔录反映不出该两栋楼的模板是由原告施工，更不能证明涉案的工程款是因施工该两栋楼所欠。原告跟随被告胡金祥干了很多年活，该欠款是累计欠款，并非因施工该两栋楼所欠的工程款。该庭审笔录来源于本院并加盖公章，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。笔录中，被告胡金祥陈述：“2013年10月份我从翟镇建筑公司承包大港社区26#、27#楼工程，主体由我来施工，工程所用的材料由翟镇建筑公司提供，该工程公司未与我结算”。被告翟镇建筑公司陈述：“胡金祥为翟镇建筑公司在大港社区26#、27#楼主体工程施工，但没有进行结算”。通过该证据一审法院认定被告翟镇建筑公司承包的翟镇大港社区的26#、27#楼主体工程的实际施工人是被告胡金祥。被告胡金祥提供证据:1、刘杜镇光明东村村民委员会出具的证明，内容：“李冠先在刘杜镇光明东社区9#、10#楼为胡金祥承包主体模板工程施工，总工程量174159元，胡金祥已支付给李冠先81800元，尚欠李冠先工程款92359元，大写玖万贰仟叁佰伍拾玖元。”2、新泰市刘杜镇北流泉社区居委会证明，内容：“李冠先在刘杜镇北流泉社区8#楼为胡金祥承包的主体模板工程施工，总工程款252417.50元，胡金祥已支付李冠先20万元，尚欠李冠先工程款52417.50元。”3、胡金祥出具的证明，欠款形成过程:李冠先在刘杜镇光明东社区9#、10#楼模板款174159元，已支付81800元，尚欠92359元；在刘杜镇北流泉社区8#楼为胡金祥承包的主体模板工程施工，总工程款252417.50元，胡金祥已支付李冠先20万元，尚欠李冠先工程款52417.50元；李冠先在翟镇大港社区26#、27#回迁楼模板工程款325359.50元，已支付196136元，尚欠129223.50元。原告对以上三份证据均有异议，两村委作为发包方不可能详细知道被告胡金祥对原告工程款的支付情况，申请法院依法对该证据进行核实，胡金祥自行出具的欠款说明不能作为有效证据使用。一审法院依职权对村委出具的证明进行了核实，刘杜镇光明东村民委员会党支部书记称“对李冠先的工程量是知情的，但胡金祥是否支付给李冠先工程款，我们不知情”；刘杜镇北流泉村村民委员会党支部书记称“该证明没有效力，加盖的社区居委会章，该章没有备案，我村仍是北流泉村村民委员会，且胡金祥是否支付给李冠先工程款，我们不知情”。以上两份村委会出具的证明，经核实与事实不符，一审法院不予认定。被告胡金祥书写的欠款过程是其自行书写，原告不认可，不予认定；4、原告主张工程结算日期为2014年10月30日，被告胡金祥不认可，原告未提供证据证明，不予认定。

一审法院认为，法律规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，被告翟镇建筑公司将承包的工程主体转包给被告胡金祥施工，属违法转包。被告胡金祥将其中的模板工程分包给原告施工，因原告也是未取得劳务作业法定资质的承包人，原告与被告胡金祥之间的劳务分包合同，系无效合同。合同无效，建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告胡金祥给原告出具工程款欠条，视为原告施工的工程经验收合格并进行了结算。原告与被告胡金祥均认可原告施工的翟镇大港社区模板的总工程款是325359.50元，被告胡金祥主张该工程已支付工程款196136元，原告不认可，且有被告胡金祥出具的欠条证明，被告胡金祥应当就该工程已支付的工程款负有举证责任，被告胡金祥未提供有效证据证明其主张，应承担不利后果。原告要求被告胡金祥支付工程款274000元，一审法院予以支持。2017年12月12日，被告胡金祥给原告出具欠条，该日期为付款时间，被告未付款，原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率计息，一审法院予以支持。原告未提供证据证明被告胡金祥以被告翟镇建筑公司的名义进行施工，原告要求被告翟镇建筑公司对被告胡金祥在实际施工过程中所欠的工程款承担连带清偿责任，一审法院不予支持。综上所述，原告要求被告胡金祥支付所欠工程款及逾期付款利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决：一、被告胡金祥于本判决生效之日起七日内支付原告***工程款274000元；二、被告胡金祥于本判决生效之日起七日内支付原告***逾期利息（以274000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月12日起至实际给付之日止）；三、驳回原告***对被告新泰市翟镇建筑工程公司的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元，保全费2170元，由被告胡金祥负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

上诉人提交：证据1.工程量结算单一份，是胡金祥的带工人胡金涛（系胡金祥施工现场的总负责人）所做；证据2.发票一份，内容为金岭湖大港村26号楼、27号楼检验费，该发票是从胡金祥的带工人胡金涛那里得到的，该发票的检验内容是特种设备的检验，也即施工现场所用的塔吊的检验，因该费用是胡金祥个人支付，因此单据就留存在胡金涛手中。证据1、2证明胡金祥是以新泰市翟镇建筑工程公司的名义施工。证据3.（2018）鲁民申6624号山东高院民事裁定书一份，该民事裁定书系一审我方提交的泰安中院（2017）鲁09民终370号民事判决书申请再审后，省高院做出的再审裁定，证明对于施工承包企业，将承包的工程转包给其他没有资质的个人施工的，该施工企业与转包人对欠付的款项承担连带责任。经质证，被上诉人对证据1的真实性及证明目的均有异议，认为胡金涛是否是胡金祥的带工人从该工程量清单中无法证实，也无法证实胡金祥就是以翟镇建筑公司的名义进行施工；对证据2的真实性及证明目的有异议，翟镇建筑公司不知道该检验费如何产生，而且该检验费不可能在上诉人的手中；对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，民事裁定书裁定的内容是因尹逊峰与汶成建筑公司之间是挂靠与被挂靠的关系。审查认为，上诉人提交的证据1系案外人自制，且该案外人并未到庭，被上诉人亦不予认可，无法核实该证据的真实性，故对该证据在本案中不予采信；上诉人提交的证据2系原件，被上诉人虽对该证据真实性有异议，但未提供相反证据证实其异议，故对证据2的真实性在本案中予以认定，但该证据仅能体现案外人向被上诉人开具了一张检验费发票，不能直接证实上诉人主张的原审被告是以被上诉人名义施工的证明目的；被上诉人对上诉人提交的证据3的真实性无异议，故对证据3的真实性本院予以认定，但该民事裁定书案由为建筑设备租赁合同纠纷，与本案建设工程分包合同纠纷的案由不同，且认定的是个人与施工承包企业之间形成了挂靠与被挂靠的关系，从而认定被挂靠的企业要为挂靠个人所欠租赁费承担连带偿还责任，而本案的诉讼标的性质为工程款，而非租赁费，且本案现无充分证据证实被上诉人与原审被告之间存在挂靠关系，故对上诉人提交证据3的证明目的不予采信。

被上诉人提交：证据1.新泰法院（2018）鲁0982民初6442号民事判决书一份，该判决书案由是债权转让合同纠纷，胡金祥将翟镇建筑公司欠其的工程款转让给了牛传玉，牛传玉起诉了翟镇建筑公司，并进行了判决，将涉案的26号、27号全部工程款已经判决，且已经执行完毕，执行给牛传玉了；证据2.新泰法院（2018）鲁0982民初6442号案件的执行裁定书、结案报告、扣划存款通知书、转账凭证，证实翟镇建筑公司已经履行了（2018）鲁0982民初6442号判决书，现在新泰市翟镇建筑工程公司已经不欠胡金祥任何款项。经质证，上诉人对证据1的真实性没有异议，认为从该份证据可看出，涉案的26号、27号楼是由胡金祥施工的；对于证据2的真实性没有异议，但上诉人在一审起诉时，就已经查封了胡金祥的账户和翟镇建筑公司的账户，牛传玉与胡金祥的债权转让是在上诉人起诉之后，上诉人怀疑是胡金祥为了逃避对上诉人的债务而做的债权转让。审查认为，上诉人对被上诉人提交的证据1及2的真实性均无异议，故对证据1、2的真实性本院予以确认，证据1生效判决认定事实“2014年胡金祥从翟镇建筑公司承包大港社区26、27号回迁楼主体工程，双方未签订书面合同”，该生效判决认为“胡金祥为翟镇建筑公司施工大港社区26、27号回迁楼的事实，虽双方未签订书面合同，但翟镇建筑公司予以认可，该事实本院予以采信”。

上诉人及被上诉人对一审法院查明事实均无异议。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，翟镇建筑公司承包了翟镇大港社区26#、27#楼建设工程，2014年胡金祥从翟镇建筑公司承包大港社区26#、27#楼主体工程进行施工，双方未签订书面合同。上诉人与被上诉人均陈述：翟镇大港社区26#、27#楼建设工程的发包人是新泰市翟镇大港村民委员会。还查明，上诉人一审庭审中陈述：其跟着胡金祥干了多年，干了很多工地。

本院认为，翟镇建筑公司承包翟镇大港社区26#、27#楼建设工程后，又将该两栋楼的主体工程转包给自然人胡金祥施工，一审认定翟镇建筑公司与胡金祥之间属违法转包关系，并无不当，上诉人亦认可“翟镇建筑公司在承包涉案工程后，又转包给没有资质的胡金祥个人”，因此，对一审认定翟镇建筑公司与胡金祥之间属违法转包，本院予以支持。上诉人主张“胡金祥以翟镇建筑公司的名义进行施工，要求翟镇建筑公司对胡金祥所欠本案工程款承担连带清偿责任”，实质是主张胡金祥与翟镇建筑公司之间形成挂靠关系，要求被挂靠方翟镇建筑公司为挂靠方胡金祥所欠工程款承担连带清偿责任。但上诉人该主张并无充分有效证据证实，现有证据不足以证实胡金祥与翟镇建筑公司之间形成挂靠关系，故一审对上诉人要求翟镇建筑公司承担连带清偿责任的诉求不予支持，并无不妥，上诉人该上诉主张证据不足，本院不予支持。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）系部门规范性文件，是为规范建设领域农民工工资支付行为，预防和解决建筑业企业拖欠或克扣农民工工资问题，适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。而本案系建设工程分包合同纠纷，涉及的是工程欠款问题，当事人也不是建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，因此，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不适用于本案，故上诉人主张根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条要求翟镇建筑公司承担连带责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5410元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一九年九月十日

书记员　李丹丹