某某与山东泰方建筑安装工程有限公司、某某才等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）泰民一终字第640号

上诉人（原审被告）山东泰方建筑安装工程有限公司。住所地肥城市新城办事处向阳街桃花园小区。

法定代表人李秀芳，董事长。（未到庭）

委托代理人孙业军，男，1961年12月8日出生，汉族。

上诉人（原审被告）**才，无业。

委托代理人庄入钊，山东宗夫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，城镇居民。

委托代理人郑力，山东信望律师事务所律师。

原审被告纪明富，居民。

原审第三人肥城市孙伯镇北栾村民委员会。住所地肥城市孙伯镇北栾村。

法定代表人刘广平，系该村村主任。

上诉人山东泰方建筑安装工程有限公司（下称泰方公司）、**才因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民重字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰方公司委托代理人孙业军，上诉人**才及其委托代理人庄入钊，被上诉人***及其委托代理人郑力到庭参加诉讼。原审被告纪明富、原审第三人肥城市孙伯镇北栾村民委员会（下称北栾村委）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告***及被告**才、纪明富，三人均从事个体建筑，无营业执照、无建筑资质，原告***与被告纪明富系甥舅关系。

2008年初，被告**才承接了孙伯镇北栾村十四户居民楼工程（以下简称涉案工程），该工程为上下两层，共两排，每排7户。2008年3月10日，被告**才将该工程转包给原告***，双方签订了施工合同，合同约定：**才（发包方）将孙伯北栾村居民楼工程发包给***（承包方）施工。承包内容为本工程土建、给排水、电气照明防雷等图纸包括的内容。承包方式为包工包料，工程造价为按照建筑面积每平方米468元计算。付款方式为工程开工付总造价的10%，基础完工付总造价的10%，一层主体完工付总造价的20%，二层主体完工付总造价的20%。双方同时约定了发包方及承包方的责任。原告***作为承包方，被告**才作为发包方，被告纪明富作为证明人在该合同中签字确认。2008年4月29日，被告**才以被告泰方公司的名义，与第三人北栾村委就涉案工程签订了建设工程施工合同，合同约定：工程造价为每户十二万元，承包方式为所有材料符合国标，由乙方（泰方公司）供应。工程期限自2008年5月1日开工至2008年11月1日竣工。第三人北栾村委在该合同建设单位，被告泰方公司在该合同施工单位处均加盖公章予以确认。合同签订后，原告***即组织人员、租赁建筑机械设备、采购工程所需建筑材料对涉案工程进行实际施工。

2008年7月18日，原告***在施工过程中，因第三人北栾村委拖延支付工程款，为保证涉案工程顺利施工，原告***与被告**才签订了付款协议书一份，该协议约定：乙方（***）负责继续施工，保证工程顺利完工，甲方（**才）在按合同拨款时，必须经乙方亲自签收。任何人（包括乙方的亲舅纪明富）不得代领签收。否则，视为无效付款，即纯属个人借支行为，与乙方无任何关系。协议签订后，原告***继续对涉案工程施工至主体完工。

2008年9月23日，原告***与被告**才为向北栾村委催收涉案工程款，即以被告泰方公司的名义向北栾村委邮寄了催款通知书，被告泰方公司在该催款通知书上加盖了公司公章，内容为：北栾村委违约未按照合同进度付款，要求北栾村委按合同付款。寄件人为被告**才，原告***对邮寄过程进行了拍摄。北栾村委收到该通知书后未支付涉案工程款，原告***未再继续施工。2008年10月11日，被告**才与第三人北栾村委以书面证明的形式终止了双方签订的涉案工程施工合同。终止合同后，涉案工程除主体工程外，其余部分由被告纪明富继续施工至工程全部完工。涉案工程现已实际交付使用。

本案在审理过程中，经原告申请，原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程主体进行评估鉴定，经鉴定主体工程造价为959559.6元（含税金30946.58元），其中直接费为907291.67元。原告为鉴定主体工程造价支出鉴定费48000元。原告***在庭审中认可被告**才已向其支付工程款382000元。被告**才尚欠付原告工程款525291.67元。

另查明，被告**才曾于2012年1月18日以北栾村委为被告，泰方公司为第三人就本案涉案工程主体价款向本院起诉，后自愿申请撤诉。

再查明，原审法院已依据山东省泰安市中级人民法院（2011）泰民一终字第757号民事判决书及原审法院（2008）肥商初字第1928号民事判决书，自被告泰方公司处执行涉案工程款150000元，该款已支付给原告***。在执行过程中，山东省泰安市中级人民法院作出（2012）泰民再终字第44号民事裁定书，撤销了本院据以执行的上述判决，本院据此终结执行。

庭审中，被告**才为证实其辩称，向原审法院提交了证人邹承保、李来三、李强、刘志海、马在钦及被告纪明富的书面证言，以及其以被告泰方公司的名义与北栾村委签订的涉案工程施工合同，2008年10月11日双方就涉案工程签署的证明，北栾村委关于涉案工程不得转包的决定及终止与泰方公司合同的决议，北栾村委邹承保、李来三以村规划办公室的名义与纪明富于2008年5月10日签订的施工协议及村委出具的涉案工程由被告纪明富以巧山建筑公司的名义施工完毕的证明，原告***与被告纪明富于2008年7月15日的交接证明，原告***2008年6月至9月书写的收据及2008年8月1日与刘志海签订的涉案工程水电承包合同，涉案工程工地日志及工程施工材料单、水电费收据，北栾村十四户居民楼居民签名的证明等证据。

原审法院认为，所谓实际施工人，是指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。作为实际施工人在工程建设过程中的具体行为表现为：筹措工程所需资金，即投入垫付的工程款；招聘组建施工管理团队；租赁购买建设工程机械设备；采购建设工程施工所需材料；组织人员施工；支付施工人员工资等。本案中，原告***提交的证据能够证实，原告对涉案工程主体，以工程承包人的身份与他人签订施工协议，组织人员施工并支付工资，为建设涉案工程租赁建筑机械设备、采购工程材料，对涉案工程主体进行了实际的资金投入，原告的行为符合实际施工的特征，因此能够认定原告是本案涉案工程主体的实际施工人。

被告**才系个人，无建筑资质、无营业执照，其借用被告泰方公司的建筑资质，以泰方公司的名义承接北栾村十四户居民楼工程，双方签订了承包合同，被告**才未对涉案工程进行实际施工，又转包给原告***，双方签订了施工合同。上述合同的签订违反了建筑法规的相关规定，均系无效合同。原告***根据与被告**才签订的承包合同对涉案工程主体进行了实际施工，并在施工过程中签订了付款协议，双方即产生了特定的债权债务关系。涉案工程主体部分的价款，经原审法院依法委托评估鉴定为959559.6元（含税金30946.58元），其中直接费为907291.67元，应作为本案定案的依据。原告认可被告**才已支付主体工程价款382000元，被告**才尚欠原告工程款525291.67元，事实清楚，证据充分。因此，原告要求被告**才支付剩余涉案主体工程价款525291.67元的诉讼请求应予支持。原告主张自起诉之日即2008年11月7日起按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。被告泰方公司违法出借建筑资质，应当承担连带清偿责任。对原告要求第三人北栾村委承担清偿责任的请求，本案审理过程中，因北栾村委以无账目记载为由，拒不提交涉案工程款项支付的相关证据，故不能确认第三人北栾村委与被告**才、泰方公司之间是否存在欠付涉案工程款及欠付工程款数额的事实，因此对原告的上述请求，不予支持。对原告要求被告支付鉴定费48000元的诉讼请求，原审法院认为，据以定案的鉴定结论系经该院依法委托由相关鉴定机构作出的，鉴定费已由原告向鉴定机构支付，属必要的诉讼费用支出，结合原告的举证责任及被告**才在本案中的过错，该鉴定费用由原被告双方均担为宜，因此对原告要求被告全额承担鉴定费的诉讼请求，不予支持。被告**才在庭审中提交的证据，不能证实被告纪明富系本案全部涉案工程的实际施工人，亦不能否认原告***系涉案工程主体的实际施工人，因此对其关于原告***无权主张主体工程款的辩称，不予采纳。对被告泰方公司关于涉案工程与公司无关的辩称及第三人北栾村委关于涉案工程全部由纪明富施工的述称，无证据证实，且与事实不符，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告**才于本判决生效后，十日内支付原告***工程款525291.67元；二、被告**才于本判决生效后，十日内支付原告***工程款利息（本金525291.67元，自2008年11月7日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；三、被告**才于本判决生效后，十日内支付原告***鉴定费24000元；四、被告山东泰方建筑安装工程有限公司对上述一、二、三项支付义务承担连带清偿责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9500元，由被告**才、山东泰方建筑安装工程有限公司承担8600元，原告***承担900元。

上诉人泰方公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误，认定被上诉人***为实际施工人系不正确的。1、本案涉案工程实际施工人系原审被告纪明富。证据如下：纪明富2008年5月10日与原审被告北栾村签订的施工协议；纪明富的工人刘志海的施工日志；该工程电费全部由纪明富缴纳的票据；原审被告北栾村一审的辩称工程系全部由纪明富施工，十四户户主的证明。以上证据充分证实涉案工程全部系纪明富施工与***没有任何关系。2、从客观事实方面看，实际施工人亦不是被上诉人，被上诉人起诉时称于2008年3月10日承包了被告泰方公司承建的孙伯镇北栾村居民楼工程，但客观事实是2008年3月10日该工程并未发包给任何人。而且该工程最终是由纪明富以巧山建筑公司的名义施工的。2008年8月1日刘志海将室内水电工程承包给***的证据，进一步证明全部工程的施工人不是***。因为，如果被上诉人是实际施工人就不用再承包别人的水电工程了，而是应发包给别人工程。3、发包方原审被告北栾村及14户业主完全应该知道自己的工程发包给了谁，也应该知道向谁付款。北栾村及14户业主明确称全部工程系由纪明富施工，而且也向纪明富支付了168万元工程款。4、原审法院审计不合法，14户每户支付12万元，共计168万元，而本案60%的主体工程就达到90多万元，违背客观事实。5、本案中***仅是纪明富的雇佣人员，在从事雇佣活动中从事了自己的工作，有一部分单据留在自己手中，但并非实际施工人。通过审理原告***的证据，只有2008年7月15日以前的资料，又根据纪明富与***2008年7月15日订立交接款项的证据，证实***仅是纪明富的管理人员而不是实际施工人。二、根据被上诉人诉称原审被告**才与其订立合同是在2008年3月10日，但此时**才并未以上诉人的名义与北栾村签订合同，因此**才系个人行为，与上诉人无关。后来上诉人虽然在**才与北栾村的协议书中盖章，但该合同早已在2008年5月6日废除，并未实际施工，所以仍然与上诉人无关。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回原告***的诉讼请求。上诉费、诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。

上诉人**才不服原审判决亦提起上诉，其上诉意见与上诉人泰方公司的上诉意见除第二项不同外，其他内容一致。另外，上诉人**才还称，上诉人于2008年4月29日与北栾村订立合同书在施工前已废除，因为2008年5月6日北栾村的决议已将上诉人订立的合同废除，上诉人并未再继续施工，亦没有再承包给被上诉人施工。请求撤销原审判决，依法改判驳回原告***的诉讼请求。上诉费、诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。

被上诉人***辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人北栾村委向本院提交书面意见称，一、我村委会为保证涉案”北栾新村搬迁小康楼建设工程”的工程质量，于2008年4月28日做出了该工程不得转包的决议。同年4月29日，我村委会与山东泰方建筑安装工程有限公司签订了涉案”北栾村新村搬迁小康楼建设工程”的承包合同，当时我委并不知道**才已就前述工程与***已于同年3月10日达成了承包协议。二、当我委得知**才以个人名义利用2008年3月10日与***达成的承包协议渔利时，考虑到渔利行为会必然影响到所建工程质量，迅速通知**才（山东泰方建筑安装工程有限公司）解除工程承包合同，并于同年5月10日与纪明富签订了工程承包合同。三、**才得知我委通知其解除工程承包合同并与纪明富签订了工程承包合同后，知道已不可能继续履行合同，亦同意双方解除该工程承包合同但提出了对其前期投入进行补偿，其后我委与**才仅就其前期投入进行了协商补偿，并于同年10月11日达成了一致，**才亦证实双方就该涉案工程并未达成承包协议或者说该协议其实并未实际履行。四、本案涉案”北栾村新村搬迁小康楼建设工程”我委于2008年5月10日全部发包给了纪明富，由其承包并施工完毕，其间我委除派人监管工程质量及双方协商一致对具体施工过程中的整改意见外，对于纪明富内部人员构成等情况并不是十分清楚。五、涉案”北栾村新村搬迁小康楼建设工程”由纪明富承包并施工完毕后，我委已按照合同向其支付了全部合同价款。

原审被告纪明富经本院传票合法传唤未到庭，亦未提供书面答辩意见。

本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审双方当事人争议的主要焦点问题是：一、被上诉人***是否是本案涉诉工程的实际施工人；二、上诉人泰方公司就本案应否承担责任；三、原审鉴定程序是否合法。

关于第一个争议焦点，本案涉诉工程实际施工人的认定问题。被上诉人***主张其系本案的实际施工人，为证实该主张其提交了如下证据：一、2008年3月10日被上诉人***与上诉人**才签订的涉诉工程施工合同，约定了由被上诉人***施工涉诉工程的事项；二、2008年7月18日上诉人**才与被上诉人***签订的付款协议书，仍然约定由***继续负责施工，并且保证工程顺利的完工，**才作为转包人是按照合同及时付款；三、2008年9月23日**才与***一起到肥城市邮政局将泰方公司加盖公章的一份向北栾村委的催款通知交邮局邮寄，催收工程款项；四、2008年5月6日***租赁崔绪明塔吊设备的《建筑施工机械租赁合同》，塔吊机械设备是由***租赁使用的，***聘用的工人刘志海在租赁合同上以担保人的名义签字；五、2008年4月26日施工协议一份，是***向施工队负责人郭启军分包施工项目，在该份协议上纪明富、刘志海作为证明人在协议上签名，合同的当事人是郭启军和***；六、郭启军的证人证言，且在原泰安中院二审时出庭作证，证实工程施工是他组织人员从***手中转包的，***支付的人员工资；七、2008年6月12日施工协议，李强分包清工项目时与***签订，也能证实***组织施工的情况；八、证人张健的证人证言，原一审时***申请证人张健出庭作证，证实楼房主体完工的时间以及工程实际施工人是***的事实；九、调查笔录，原一审过程中一审法院以职权向北栾村委干部邹承宝、李来三进行调查的调查笔录，证实**才与村委会解除合同的实际时间是2008年10月份；十、***用于购买水泥、沙石、白灰、钢材、砖等建筑材料以及租赁塔吊、搅拌机等建筑机械设备并支付施工人员工资用于开支的付款凭证，数额是70万元左右；另外证人郭其伟、赵电平、赵衍军、孙瑞旺、孙胜利、吴东玉在中级法院再审时出庭的证言，都能证实是***承包的涉诉工程，购进的材料，此外还有孙庆旺的证明材料，证实***从他手中购买钢材18吨左右，由张瑞旺送货至本案涉诉的工地。还有孙胜利向涉案工地供砖的记录，证实买砖、收货以及付款的人都是***。十一、2008年7月15日***与纪明富进行交接的一份书面文件，证实在这个时间原来由纪明富经手的所有帐目由纪明富全部交给***，进一步证实***是实际施工人，纪明富是***的雇佣人员。对此本院认为，被上诉人***提供的上述证据，能够形成一个完整的证据链条，尤其是2008年7月18日上诉人**才与被上诉人***签订的付款协议书、2008年9月23日**才与***一起到肥城市邮政局将泰方公司加盖公章的一份向北栾村委的催款通知交邮局邮寄催收工程款项的视频资料，2008年7月15日***与纪明富进行交接的书面文件及被上诉人***持有的因涉诉工程施工而租赁建筑机械设备并支付施工人员工资用于开支的付款凭证，相互印证，足以认定被上诉人***系涉诉工程主体部分的实际施工人，原审法院对此予以认定并无不当，本院予以维持。而上诉人泰方公司、**才主张原审被告纪明富系涉诉工程的实际施工人，对此其主要提供如下证据：一、2008年5月10日纪明富与北栾村委规划办签订的合同涉诉工程施工合同，证实纪明富为实际施工人。二、2008年8月1日刘志海为甲方，***为乙方的水电承包合同。三、2012年3月16日纪明富的证明一份以及2012年3月20日纪明富的情况说明一份。四、原审被告北栾村委认可工程全系由纪明富施工，十四户户主的证明也证实该工程由纪明富施工。五、纪明富的工人刘志海的施工日志及该工程电费全部由纪明富缴纳的票据。另外，上诉人泰方公司、**才还主张，根据被上诉人***在一审时提交的材料等相关的证据均为2008年7月10日之前的，真正的工程施工是在7月-9月底，被上诉人并没有证据证实进行购买材料以及相关的施工事实。对此本院认为，对于2008年8月1日刘志海与***签订的水电承包合同，被上诉人***已作出了基本合理的解释，且作为合同的当事人刘志海，经原审法院向其调查，其不能明确表明被上诉人***与原审被告纪明富在本案涉诉工程中的具体关系，亦无法确定谁是实际施工人，故不能依据该水电承包协议而径行否定被上诉人***并非本案涉诉的主体工程的实际施工人。另外，作为上诉人泰方公司、**才均主张的涉诉工程的实际施工人纪明富，在本案一二审中始终拒不到庭，且经一二审法院多次联系均拒绝进一步提供该涉诉工程系由其实际施工的证据，发包人北栾村虽亦主张纪明富系实际施工人，但经一二审反复调查，其亦始终未提供涉诉工程工程款支付情况的具体明细，故对两上诉人的主张本院无法采信，其对于工程系纪明富实际施工的证据不足，本院不予支持。综上，上诉人泰方公司、上诉人**才提供的证实涉诉工程全部由原审被告纪明富实际施工的证据，证据证明力较被上诉人***提供的证据证明力低，原审法院对其主张不予采信，符合法律规定，本院亦予以维持。

关于第二个争议焦点，上诉人泰方公司就本案应否承担责任的问题。在上诉人**才与被上诉人签订涉诉工程施工合同时，虽未加盖上诉人泰方公司公章，但在2008年9月23日上诉人**才与被上诉人***一起向北栾村委邮寄的催款通知中泰方公司加盖了公司公章，实际系出借资质的行为，故原审判令其承担连带付款责任亦无不当，本院亦予以维持。

关于第三个争议焦点鉴定程序问题，上诉人泰方公司及**才当庭陈述其所称的鉴定程序不合法，主要是认为该工程并非系被上诉人***施工，进行审计不合法，而对于鉴定机构的选定、鉴定资质等问题均无异议，且经本院二审审查，该鉴定程序亦无违法之处，对两上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人山东泰方建筑安装工程有限公司、上诉人**才的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人山东泰方建筑安装工程有限公司、**才均担。

本判决为终审判决。

审判长　　张广乾

审判员　　王　玥

审判员　　宋许科

二〇一四年十一月十九日

书记员　　高学茹