某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

山东省肥城市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0983民初390号

原告：***，男，住肥城市。

委托诉讼代理人：汪心刚，山东信望律师事务所律师。

被告：***，男，住肥城市。

委托诉讼代理人：曲宜勇，山东桃都律师事务所律师。

被告：肥城市第六建筑安装工程公司，住所地肥城市新城路117号。

法定代表人：陈玉海，董事长。

委托诉讼代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。

被告：***，男，住肥城市。

原告***与被告***、被告肥城市第六建筑安装工程公司（以下简称六建安装公司）、被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汪心刚、被告***的委托诉讼代理人曲宜勇、被告六建安装公司的委托诉讼代理人闫文明、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告***支付原告医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费等各项损失共计209014.37元；2.请求人民法院依法判令被告肥城市第六建筑安装工程公司对原告的上述损失承担连带赔偿责任；3.案件受理费由两被告共同承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为290183.32元。事实和理由：原告受雇于***在肥城市鲁中国际电子商务园工地打灰，2020年8月16日，原告在工作过程中不慎从六米高的平台上坠落摔伤，随即被工友送入肥城市人民医院，经诊断：原告之伤构成胸骨骨折、创伤性胸腔积液、肋骨骨折、颈椎横突骨折、腰骶横突骨折。后原告委托泰安正合司法鉴定所对伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限等进行司法鉴定，经鉴定，原告之伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期限为70日，伤后前15日护理人数2人，余为1人护理，营养期限60日。肥城市鲁中国际电子商务园A2区由被告六建安装公司承建，该公司又将其中的部分工程分包给没有资质和安全施工条件的***实际施工，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的相关规定，应当与***承担连带赔偿责任。原告多次找被告协商赔偿问题未果，无奈之下特具状起诉至贵院，望贵院依法判如所请。

***辩称，一、原告所述与事实不符。原告***不是***雇佣的，***在工地其中有一项工作是打混凝土，这项工作是一项专业性比较强的工作，需要专业的设备和操作人员才能完成，***将此项工作交由***来完成，由***使用专业设备去雇佣人员来完成，***是***雇佣来完成这个工作的工作人员，***在工地由***负责指挥管理，由***给***发放工资，在原告受伤之前***根本就不认识***，所以，***受伤应有雇主***承担责任。二、***和***之间系承揽合同关系。由于打混凝土这项工作***自己雇佣的人无法完成，所以将这项工作交由***来完成，***承揽后单独开始这项工作，完成后交付给***的是工作成果，即将一天的打混凝土工作完成。打混凝土这项工作比较专业，需要专业设备和专业人员，***使用专业设备，自己雇佣人员来完成，这个工作的量一般都是一天的工作，一天无论早晚都得做完，然后***将整个工作的费用按工作量一次性发放给***，***自己雇佣的工人由他来发劳务费用，***的劳务费也是由***发放的，由此可以看出***和***之间系承揽合同关系。三、原告对自己受伤主观有一定过错，应承担相应的责任。四、对伤残鉴定程序不服，申请重新鉴定。综上，请求法院驳回对***的诉讼请求。

六建安装公司辩称，1、原告与六建安装公司之间不存在劳务关系或雇佣关系，不应当作为原告受伤的赔偿责任主体，原告诉求六建安装公司承担连带责任没有事实和法律依据。2、六建安装公司与***之间属于承揽合同关系，不属于分包合同关系，对于承揽过程中产生的责任和风险由承揽人自行承担，与六建安装公司无关。3、原告以六建安装公司将部分工程分包给没有资质和安全施工条件的***施工，认为六建安装公司应当承担连带责任没有事实和法律依据。最高法院2020年修订的《人身损害赔偿若干问题的解释》已将2004年施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”删除，提供劳务者受害责任纠纷中发包人、分包人对提供劳务者受害的责任如何认定没有做出规定，因此原告第二项诉求没有法律依据。2004年施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条适用的前提是规定的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害”，而本案原告受伤不属于安全生产事故造成的，原告在诉状中自认是在工作过程中不慎摔伤，自身存在过错，并非由于安全生产事故造成。因此，原告第二项诉求没有事实依据。原告因受伤主张赔偿，即提供劳务者受害责任纠纷案件的主要法律依据是《民法典》第1192条规定的“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，本案原告作为提供劳务的一方主张损害赔偿的权利应当按照该法律规定，向接受劳务的一方主张，并且需要分担因自身过错部分的责任，而六建安装公司不属于该法律规定的接受劳务方，原告诉求六建安装公司承担连带责任不能成立，应予以驳回。

***辩称，***给其打的电话，***承包的工程，叫其介绍六个人打混凝土，后来其找的展某、尹成奎、孙长玉、郭庆柱、***以及其共六人去伊家沟电子商城打混凝土。出事那天，***管的饭，车费***出，***出的医药费。干完活***给***等六人打工的工资。工资是六人平分，其连电话费都没收取工人的。其认为自己很无辜，***应承担责任。***也是给***干活。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：1、原告身份证复印件、被告***户籍证明、六建安装公司工商登记信息，2、鲁中国际电子商务园A2区工程概况表公示牌打印照片一张及该工程项目详情打印件一份，3、肥城市人民医院住院病案一份、门诊病历一份、片子46张、门诊收费票据5张（40元、20元、1740元、271.92元、4元），4、***之子孙望与***通话录音光盘一张，5、购房合同两份及水电费票据一宗，护理人员孙望（原告儿子）、赵俊英（原告妻子）的身份证复印件各一份，被告***提交的***户籍信息，六建安装公司提交的肥城市人民医院住院收费票据复印件一份、门诊充值凭条复印件两张。原被告对上述证据的真实性均无异议，对上述证据本院依法予以采信。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交***书面证言一份，被告对此有异议。本院认为，应被告***的申请，本院已追加***作为本案被告参加诉讼，故对其书面证言不再审查，其所表达的意见以当庭陈述为准。

2.原告提交孙长玉的书面证言一份，并申请孙长玉出庭作证。孙长玉述称，其与***系亲兄弟，出事故时其也在现场，因当天天气热，***热晕了，没有防护措施就从平台上掉下去了，孙长玉平时在家务农，***打电话让其去涉案工程处震混凝土，工地没有提供安全防护措施和防暑措施。自己带抹灰的平板、头盔，其他工具都是工地的。工作时间由***安排，什么时间来混凝土就通知***等人去干活。事后结算了当天的工资220元，由***给的。

***提交张国平、孙衍明的书面证言各一份，并申请两证人出庭作证。两证人均述称，二人系***雇佣的工人，二人的工资均是年底结算，平时预支生活费。浇筑混凝土的工作因为比较专业，二人干不了，需要找专业的人干。***联系***，让***负责找人浇筑混凝土，费用由***支付给***，***再支付给他找的人。***之前不认识***。***在涉案工程负责浇筑混凝土和垒水泥块（砌墙）的项目，包清工，不提供材料。

***提交展某、尹成奎书面证言各一份，并申请两证人出庭作证。两证人均述称，二人与***系同村，事故发生时二人均在现场。因当时下午天气热，***给买了几盒藿香正气水送过去。***可能因为天气热，热晕了，没有防护措施，就从高台上掉下去了。是***打电话叫二人去涉案工程震混凝土，他们之间有活了就互相通知，平时在家务农，农闲时就出来干浇筑混凝土的活。事后给结算了当天的工资220元，是***给的。铁锨、震动棒等工具由***提供，***负责现场管理，去施工现场、吃饭都有***负责。证人展某还称其在事故后还跟着***干过几次，工资是***支付的。

本院认为，以上证人均出庭作证并经各方当事人询问，证据形式合法，对于证人陈述的内容以及各方当事人的证明目的，本院将结合庭审查明的事实予以综合认定。

3.***提交泰安正合司法鉴定所作出的司法鉴定意见书一份。***提出异议，并申请重新鉴定。本院认为，***在诉前为确定损失自行委托泰安正合司法鉴定所进行了相关鉴定。***申请重新鉴定后，本院依法委托山东阅微司法鉴定所重新鉴定。经过鉴定，复检的鉴定意见与***提交的鉴定意见结论

一致，故本院对两份鉴定意见书均予以采信，并依此作为计算***相关损失的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

鲁中国际电子商务园Ａ2区项目工程建设单位系泰安联诚置业有限公司，施工单位系六建安装公司。六建安装公司将涉案工程中的部分工程分包给***进行施工。2020年8月，***联系***，让其找几个人到涉案工程从事浇筑混凝土的工作。***联系***、展某、尹成奎、孙长玉、郭庆柱五人，于2020年8月16日到案涉工程去浇筑混凝土。当日下午两三点左右，***在工作过程中，不慎从六米高的平台上坠落摔伤。随后被六建安装公司的工作人员及工友送往肥城市人民医院住院治疗，诊断为脑挫伤、胸椎骨折、肋骨骨折、胸骨骨折等，住院67天，于2020年10月22日出院。受伤期间由***儿子孙望、妻子赵俊英护理。六建安装公司为***支付了住院费48239.66元，为其门诊卡充值4000元（住院期间花费3216元），并支付给***2000元现金。后***复查时自己又支付门诊费用2075.92元。事故发生后，因原被告就赔偿事宜未达成协议，原告诉来本院，诉讼中，被告***申请追加***作为本案被告参加诉讼。

诉讼前，原告自行委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，该鉴定机构作出泰正司鉴所〔2020〕临鉴字第988号司法鉴定意见书，鉴定意见：***肋骨骨折达12根以上，构成九级伤残；胸1、7、11椎体压缩性骨折，构成九级伤残；误工期180日、护理期70日，伤后前15日护理人数2人，余为1人护理；营养期限60日。***支付鉴定费2080元。经质证，***对该鉴定意见提出异议，并申请伤残等级、误工期限、护理期限及人数的重新鉴定，本院予以准许。经合法程序选定，本院依法委托山东阅微司法鉴定所对鉴定事项进行鉴定，该鉴定机构于2021年5月10日作出鲁阅司鉴所[2021]法临鉴字第198号司法鉴定意见书，鉴定意见结论与泰安正合司法鉴定所作出的司法鉴定意见一致。***支付鉴定费2080元。经质证，双方对该份鉴定意见书均无异议。

庭审中，***自认是从伊庆伟处承包的涉案工程，是涉案工程的实际施工人。六建安装公司认可伊庆伟系其公司的项目经理。

本院认为，***在案涉工程处从高台上坠落受伤，事实清楚，本院依法予以确认。本案争议焦点有四，一是***、***、***之间系雇佣关系还是承揽关系；二是***与六建安装公司之间系分包关系还是承揽关系；三是原告的各项损失如何认定；四是各方当事人应当承担的责任比例。

关于焦点一，***辩称，***与其并不存在雇佣关系，其与***系承揽关系，***是受***雇佣。***、***均认为二人系受***的雇佣从事劳务活动。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系和承揽关系存在以下区别，1、雇佣关系中,雇主与雇员之间存在较强的人身控制性,雇主有权安排雇员的工作,雇员应在雇主指定的工作地点、工作时间从事雇主指定的工作,雇员对于工作如何安排没有自主选择权,其所从事的劳动一般是雇主经营活动或业务的组成部分,受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”;承揽关系中,定作人和承揽人之间是合同关系,双方地位平等,不存在依附关系。承揽人有权按照自己的工作时间、一般在自己的工作地点,也可以在定作人指定的地点工作,其所从事的劳动一般是其独立的经营活动或业务,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作方无权进行干预,承揽人之劳务给付系“独立劳动”;2、雇佣关系中,雇员仅为一定的目的而劳动,即在一定的时间内从事劳务,侧重劳务给付的过程;承揽关系以承揽人从事劳务的结果（即工作成果）的所有权的转移为主要内容,侧重劳务给付的结果,劳务只是完成工作成果的一种手段;3、雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的,是按工作时间和工作量计算的,只要雇员按照雇主的要求提供了劳务,雇主就要支付报酬,雇员不得以雇主没有支付报酬为由留置劳动成果;承揽关系中的报酬是基于自身的技能或生产规模、原材料的价格等确定的,只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果,才可以要求定作人支付报酬（即承揽人需承担潜在亏损的风险）,若劳动成果合格,定作人拒绝支付报酬,承揽人享有留置权。本案中，首先，***、***等人系按***指定的时间、地点从事指定的工作,混凝土浇筑工作亦为***所承包工程施工中的组成部分,而非独立于***所承包工程之外的业务活动。其次，***、***等人从事的工作中,完成的是浇筑混凝土这一工作,而非将独立完成的符合某种标准的工作成果的所有权转移给***;再次，从事工作的原材料、震动棒、铁锨等工具由***提供，劳务报酬按照一天的工作量计算，***、***等人在此过程中只需提供自己的劳务,即可获得收入,而无经济活动中的亏损之虞。综上，***、***与***之间系雇佣关系而非承揽关系。***联系***等五人到工地浇筑混凝土系介绍工作的行为，而非雇佣，故对***的辩称，本院不予采纳。关于焦点二，六建安装公司辩称其与***系承揽关系，不属于分包合同关系。本院认为，***雇佣工人在工地从事混凝土浇筑、砌筑等工作，根据以上对承揽关系的论述，六建安装公司与***之间不是承揽关系，系六建安装公司将部分工程内容交由***实际施工，双方系在建设工程领域对工程内容进行的分包关系。关于焦点三，***的损失有1、医疗费2075.92元。2、住院伙食补助费2010元（30元／天×67天）。3、残疾赔偿金，***评定伤残时56周岁，残疾赔偿金应计算20年，故残疾赔偿金共计192394.4元（43726元／年×20年×22%）。***主张被扶养人生活费，但其并未提交相关证据，其伤情也不符合给付被扶养人生活费的要求，故对该项主张，本院不予支持。4、关于误工费，原告主张按照220元每天计算。被告认为应当按照农村标准计算。本院认为，***受伤时正在从事工程类工作，其收入并非仅靠务农，故被告要求按照农村居民收入标准计算的意见本院不予采纳。但结合庭审中当事人的陈述，***在工地工作的收入并不稳定，其主张按照220元／天计算，亦无事实和法律依据，本院参照城镇居民可支配收入标准计算***的误工费，结合鉴定意见，误工费共计21563.51元（43726元／年÷365天×180天）。5、关于护理费，***主张护理费按照城镇居民可支配收入标准计算，被告认可按照农村标准计算。本院认为，护理人员赵俊英已年满55周岁，其并未提交相关收入的证据，故本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算。根据***提交的购房合同和收款收据，可以证实护理人员孙望居住在肥城市社区，该社区已划入城镇范畴，故孙望作为护理人员的护理费参照城镇居民可支配收入标准计算。结合鉴定意见，护理费共计8796.96元（43726元／年÷365天×15天＋100元／天×70天）。6、关于营养费、鉴定费。被告质证称，泰安正合司法鉴定所作出的鉴定意见书以及鉴定费是原告单方委托鉴定所产生，鉴定事项和鉴定结果应当以法院委托的鉴定机构作出的鉴定报告为准，不存在营养费以及鉴定费的问题，该费用与被告无关。本院认为，新的鉴定意见并未改变原告提交的鉴定意见，两份鉴定意见书本院均予以采信。被告并未申请对营养期间的重新鉴定，也未说明足以反驳该项鉴定意见的理由，故对其称没有营养费的质证意见，本院不予采纳。结合***的伤情，本院酌定营养费30元／天，结合泰安正合司法鉴定所作出的鉴定意见，营养费共计1800元（30元／天×60天）。原告为确定损失支付鉴定费2080元，系必要合理之处，且该鉴定意见书本院已采信，故对其该项主张，本院予以支持。7、关于精神损害抚慰金，因***的伤情尚不符合给付条件，故对该项主张，本院不予支持。8、交通费。***主张1000元。被告对此不予认可。本院认为，***虽未提交相关证据，但其因受伤住院治疗，产生交通费系必要的也是合理的，故本院结合其住院时间、住院地点、伤情，酌定交通费700元。以上损失共计231420.79元（2075.92元＋2010元＋192394.4元＋21563.51元＋8796.96元＋1800元＋2080元＋700元）。关于焦点四，首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”***因此次提供劳务受伤所造成的损失,依法应当得到相应的赔偿。***作为***的雇主，理应承担雇主责任。其次，六建安装公司自泰安联诚置业有限公司承接涉案工程后又将部分工程分包给无施工资质的个人***实际施工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，应与雇主***承担连带赔偿责任。六建安装公司在答辩中称因法律修订，原告要求其承担连带责任无法律依据。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事故发生在2020年度，系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，且无特别规定，应适用当时的法律、司法解释的规定，故对六建安装公司的辩称本院不予采纳。再次，根据庭审查明的事实，***并非***的雇主，故对***的损失***不应承担赔偿责任。综上，***作为完全民事行为能力人，其在高处作业，自身应当尽到谨慎而合理的安全注意义务；被告***作为雇主，应保障工作场所内相关设施的安全，对施工人员进行安全教育，确保工作人员安全，本案综合考量双方的过错程度、行为引起的损害后果原因力大小、行为时所处的环境、造成的损害后果等因素和实际情况，故认定***对***的损失应承担80%的赔偿责任，***对其自身的损失应承担20%的责任，六建安装公司对***承担的赔偿责任承担连带责任。六建安装公司在事故发生后共计为***支付医疗费51455.66元（48239.66元＋3216元），根据确定的责任比例，***应负担以上医疗费用的20%，共计10447.93元。综上，原告***在为被告***提供劳务过程中受伤，扣除***应负担的医疗费及六建安装公司已支付的2000元、门诊充值剩余款784元，被告***还应赔偿原告***各项损失共计171904.70元（231420.79元×80%-10447.93元-2000元-784元），六建安装公司对上述款项承担连带赔偿责任。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院》（法释［2003］20号）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失共计171904.70元；

二、被告肥城市第六建筑安装工程公司对上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***对***的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2826元，财产保全费1570元，由原告***负担1343元，由被告***、肥城市第六建筑安装工程公司共同负担3053元。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为，本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　翟春峰

二〇二一年八月三十日

法官助理　王　莹

书 记 员　朱圣红