肥城市鲁强建安工程有限公司、肥城市桃园镇高岭村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终280号

上诉人（原审原告）：肥城市**建安工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳街道办事处祥山大街以东、肥桃路以南。

法定代表人：胡士强，该公司经理。

委托诉讼代理人：亚祥国，山东信望律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：肥城市桃园镇高岭村民委员会，住所地肥城市桃园镇高岭村。

法定代表人：王全宝，村民委员会主任。

委托诉讼代理人：王功利，肥城桃园法律服务所法律工作者。

上诉人肥城市**建安工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人肥城市桃园镇高岭村民委员会（以下简称高岭村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定合同价错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：每平方650元，按实际建筑面积结算(4548平方米)，共计应当是2956200元而不是2683320元(判决书第3页第七行)。2、原审认定双方未对工程款利息(属违约金)计付标准约定错误。上诉人向被上诉人提交的《停工补偿申请》已由被上诉人确认，第四条已经约定违约金的计算标准为应付款利息每月3分，上诉人主张每月2分是有约定的。3、原审未认定杨衍宾、杨某的证言是错误的。该二人是当时被上诉人的主任和书记，是案涉工程的负责人，对案情应当是最清楚的，是最具说服力的，可信度最高的，反而原审以对方不认可和“根据**公司提交的租赁站租金结算清单显示，2010年11月10日之后对钢架板、架杆、卡扣、上托存在增加和返还租赁设备的情况，与其主张的一直处于停工状态的事实不符”为由，未对其关于停工一年多的事予以否定是错误的。首先，停工一年多这种事实，应当是当地村民人人皆知的，无法隐瞒的，如无停工，上诉人不会敢就此进行主张权利；其次，如无停工，作为被上诉人原任主任和书记，也不敢出庭作证；第三，至于2010年11月10日之后钢架板、架杆、卡扣、上托存在增加和返还租赁设备的情况，正是上诉人为了最大程度的降低损失所采取的必要措施。因为当时主体已经完工，部分设备已经不再使用，所以，上诉人在停工期间抓紧时间将暂时不用的设备返还租赁站是应当的。这也是上诉人为管理人员支付工资的依据。4.原审未认定管理费是错误的。停工期间并不是一个工作人员不留，保卫、管理人员等还是要每天在场的，具体负责看场、拆除返还部分设备、催要款项、协商补充协议等。管理人员的费用在上诉人向被上诉人提交的《停工补偿申请》中已由被上诉人认可了。二、原审程序违法。就停工损失的认定，是专业性比较强的，一般应由司法鉴定确定。上诉人已提交鉴定申请书，但原审法院未对该申请作出任何回应，未释明不予鉴定的理由，程序违法。原审根本没将事实查清，仅仅支持了上诉人诉讼请求的一小部分，该部分就不用司法鉴定了。三、原审法院适用法律错误。根据《合同法》第二百八十四条的规定，停工损失包括各项实际损失。上诉人所主张的每项损失均是实际发生的、客观存在的。停工时间，原审并没有查清，实际应当可以认定，所以作出错误判决，适用法律错误。综上，所以希贵院查明事实后支持上诉人的上诉请求。

高岭村委会辩称，撤销原判，驳回被答辩人的上诉请求；一、二审诉讼费用及答辩人的上诉费用由被答辩人全部承担。一审法院对本案的基本法律关系及事实认定不正确，法律适用不正确，判决结果不正确，一审法院作出的判决不公平、不公正、不合理、不合法的判决，应予以撤销。一、被答辩人上诉诉称“原审判决认定事实错误”是对的，答辩人认为原审判决认定的被答辩人有主体资格事实错误。1、上诉人上诉诉称“原审认定合同价错误”是对的，因为在2009年12月20日，实际施工人马强、袁立更借用被答辩人的资质参加答辩人2＃、3＃居民楼建设的招投标报名，这份合同是招投标之前签署的《协议书》，从每平方650元向下招投标数额，并非中标价。在相隔2个月后进行公开招投标，实际施工人马强、袁立更借用被答辩人的资质参加，答辩人2＃、3＃居民楼的招投标，实际施工人马强以每平方590元的价格中标，答辩人与实际施工人马强于2010年2月28日签署《桃园镇高岭村2＃、3＃居民楼建设工程施工合同补充协议》。被答辩人从未参与2＃、3＃居民楼的招投标活动，从未亲自签署“协议书”、“补充协议”，不知招投标的详情。为此，从这一点也就能够证明被答辩人就是出借资质的人。所以，一审法院认定合同价款2683320元（4548平方米×590元/㎡）是对的。答辩人也认为“原审判决认定事实错误”，主要是被答辩人不是适格主体。2．被答辩人上诉诉称“原审认定双方未对工程款利息（属违约金）计付标准约定错误”是不对的，因为，在2010年2月28日答辩人与实际施工人马强签订了一份《桃园镇高岭村2＃3＃居民楼建设工程施工合同补充协议》，该协议约定：“经过公开、公平、竞标由肥城市**建安工程有限公司，以每平方米伍佰玖拾元的固定价格中标，承接甲方2＃、3＃居民楼的全部建设，在已签施工合同的基础上，经过双方协商同意，现把有关条款作如下补充，如与主合同有不同之处，依此补充协议为准，双方共同遵守”。这就充分说明了，本协议“如与主合同有不同之处，依此补充协议为准，双方共同遵守”，即本协议就成为了废除2009年12月20日答辩人与**公司的委托人马强签订了《建设工程施工合同》的终结协议。该协议约定了双方的权利与义务、质量标准、开工时间、竣工时间、工程范围、承包每平方米的工程固定价格、结算和计算方式、付款方式等，没有约定因延期付款及利息应承担的违约责任。为此，被答辩人主张“工程款利息（属违约金）计付标准”，无事实根据及法律依据。一审没有支持是有法律依据的。3、被答辩人上诉诉称“原审未认定杨衍宾、杨某的证言是错误的”不对。（1）、从开庭到庭审辩论结束，依据现有的证据来看，根据2、3号楼的施工监理阴社元施工日志记载，2010年11月5日因主体完工，就派遣到桃园做施工监理去了。该工程就停工了吗，没有，因为被答辩人在开庭时对租赁设备进行了举证，被答辩人的证人马某在2010年11月10日，2、3号楼工地仍然进行施工租赁设备，出示了大润发租赁站出租单据号码：0009887，3米的钢架板60根；十字卡300个；这就说明了被答辩人仍在继续租赁设备进行施工的事实。（2）、2010年11月10日（2010年11月7号是立冬、2010年11月22号是小雪、2010年12月7号是大雪、2010年12月22号是冬至；2011年1月7号是小寒、2011年1月22号是大寒、2011年2月1号是春节、2011年2月19号是雨水、2011年3月6号是惊蛰、2011年3月21号是春分）。15天为一节气。从以上节气时间分析：今年的2020年11月22号也是小雪，天气变冷，对内外墙的施工就要开始备用防冻剂了，也是开始停止对内外墙进行施工的时节。被答辩人方若是施工，最长也就是干到12月7号是大雪，因为，主体已经完工，内外墙抹灰，因天气寒冷，不能干活，为此，被答辩人在2010年11月10日租来3米的钢架板60根；十字卡300个，干活也就干一个月。最长也就是干到2010年12月7号大雪就必须停工。被答辩人方若是施工，2011年2月1号春节，春节放假也是法定节假日。就以上分析和推论，2010年12月7号大雪至2011年2月17日（元宵节）。正常思维2个月零10天，干建筑的，谁的工程能敢施工。被答辩人的7位证人就敢出庭作证没有停工，被答辩人的7位证人出庭全部是作的伪证，请法院对扰乱司法审判秩序的人，进行严厉处理，追究其相关责任。（3）、建筑工地冬季停工时间；根据自然天气的影响，自2010年12月7号大雪开始停工，必须等到来年春天暖和以后开始内外墙皮抹灰施工，正常在2011年3月21号春分开始正常施工。到施工的时候被答辩人不施工，又不解除和终止合同，故意拖延时间，致使停工损失造成扩大，被答辩人有不可推卸的责任。对本段落总结：①施工日志记载2010年6月20日至2010年7月27日，共计停工37天；②、施工日志记载2010年11月5日主体完工，以后就被监理公司调走了。③被答辩人提供的证人马某在2010年11月10日，出租单据号码：0009887，3米的钢架板60根；十字卡300个；这就说明了被答辩人仍在继续施工的事实。我方有理由相信，大雪节气之前没有停工。④、春节之后，如果干内外墙抹灰，应该在2011.03.21号春分开始正常施工。⑤、也就是在2010年6月至2011.03.21号春分开始正常施工。包括春节共计9个月中，只有37天停工。⑥、若自2011.03.21号春分开始正常施工至2010年9月份又开始施工，6个月的时间被答辩人应举证加以说明。到施工的时候被答辩人不施工，又不与答辩人解除和终止合同，故意拖延时间，所致使损失造成扩大，被答辩人也有不可推卸的责任。⑦、被答辩人形式上的委托人代理马强、袁立更在2011年9月18日与答辩人签订了用2号楼的8套楼房和10个车库抵顶《协议书》，该协议抵顶价格低于本村村民购买楼房价的价格，以1242048元抵顶工程款，这也是对前期付款做了终结。袁立更在2011年9月19日又领取工程款60000元，该协议及领款手续就表明了对前期拖欠工程款的相关事宜进行了最终结算。被答辩人再对工程结算前的违约金、停工损失进行主张损失，缺乏事实及法律依据。为此，一审法院对杨衍宾、杨某的证言认定“……2010年11月1O日之后对钢架板、架杆、卡扣、上托存在增加和返还租赁设备的情况，与其主张的一直处于停工状态的事实不符，杨某和杨衍宾亦表示并未对停工事实进行核实，双方亦未形成书面记录。对杨某和杨衍宾的陈述，因无其他证据佐证，本院不予认定”是正确的。4．被答辩人上诉诉称“原审未认定管理费是错误的”欠妥。因为，被答辩人提交耿立坤等人出具的工资证明，并申请耿立坤等七名证人出庭作证，欲证实停工期间产生的管理服务人员损失。根据证人出庭陈述，七名证人均系临时雇佣，非**公司正式员工，按照建筑工人工资发放的普遍规则，工人工资是按照实际工作天数进行结算，且各证人对工资发放人及发放细节陈述不一，相互做假证，一审法院认定“被答辩人亦未提交其他证实工资确已发放的证据予以佐证，对该组证据，本院不予认定”是正确的。二、被答辩人上诉诉称“原审程序违法”欠妥。因为，根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规定》，谁是主张，谁举证的原则，被答辩人举证不能就应承担不利的法律后果。三、被答辩人上诉诉称“原审法院适用法律错误”是对的，答辩人也认为一审法院适用法律错误。根据《建筑法》第二十八条、《招投投标法》第四十八条、《民法典》第一百五十五条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条的规定。所以作出错误判决，适用法律错误。综上，所以希贵院查明事实后驳回被答辩人的上诉请求。

高岭村委会上诉请求：请二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费费用均由被上诉承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人对上诉人享有诉权认定错误。一审判决中“本院认为，**公司与高岭村委会间的《建设工程施工合同》是经过法定招投标程序后协商订立的，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，本院依法予以确认。根据合同相对性原则，同时结合高岭村委会曾向**公司支付工程款的事实，**公司作为本案原告，主体适格。高岭村委会辩称，马强系案涉工程的实际施工人，**公司无权代为主张权利。本院认为，马强与**公司间的法律关系属于双方内部行为，不能成为阻却高岭村委会按照合同相对性承担责任的事由。对高岭村委会的该项辩称，本院不予采信的认定实属错误”。上诉人论述以下事实与理由可以证实，上诉人提出的事实和证据均可足以突破一审法院所认为的“按照合同相对性承担责任的事。1、2009年10月27日，高岭村委会对外开始建设2#、3#号村居民楼对外公开招投标，上诉人没有发现被上诉人工作人员参加，只是委托人马强、袁立更以上诉人的名义参加招投标，经过投标，被上诉人中标，双方于2009年12月20日签订了《建设工程施工合同》，签订该合同时，被上诉人也没有派公司工作人员参加，被上诉人在格式空白《建设工程施工合同》盖章处先加盖了被上诉人单位公章及法定代表人胡士强个人印章，落款签名处全部是马强本人所签的两个人的名字，之后该工程由马强、袁立更负责施工。上诉人完全有理由相信被上诉人是出借资质或马强挂靠被上诉人单位之违法行为。当时，上诉人的工作人员与马强、袁立更都相互认识，因是有本村民介绍才允许马强、袁立更借用资质进行招投标的，也知道马强、袁立更不是被上诉人的工作人员，在整个一审庭审中，被上诉人也始终没有向法院提供与马强系属于双方内部行为的《劳动合同》、《委托代理合同》及项目负责人的相关证据，上诉人完全有理由相信被上诉人是出借资质或马强挂靠被上诉人单位之违法行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同，自始没有法律约束力。2、一审法院判决中“本院认为，马强与**公司间的法律关系属于双方内部行为，不能成为阻却高岭村委会按照合同相对性承担责任的事由”认为十分的欠妥。建筑行业规则中的内包，又称“内部承包”，是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。一审法院在庭审过程中直至判决，被上诉人始终未能出示证据证明马强是本单位的合同职工或内部职能机构负责人，一审法院在没有证据证明的情况下就认为“马强与**公司间的法律关系属于双方内部行为”，让上诉人难以服判。为此，被上诉人主张“请求支付因违约赔偿甲方造成的各项经济损失及违约金的诉讼请求”就缺乏事实根据及法律依据。3、实际施工人马强、袁立更等整个涉案工程工作人员及其他实际施工人员全部不是被上诉人的员工。被上诉人没有给马强、袁立更等整个涉案工程工作人员及其他实际施工人员办理“五险一金”和发放工资。一审庭审质证时，上诉人强调让被上诉人出示涉案工程工作人员的《劳动合同》、《委托手续》、《发放工资账簿》及办理“五险一金”等证明，被上诉人均未出示。4、被上诉人也从未对涉案工程进行组织施工队和施工人员进场施工。5、被上诉人从没有对涉案工程居民楼建设工程进行过垫付施工资金。6、被上诉人没有对涉案工程居民楼的建设施工指派本单位工作人员进行施工现场监督管理工作。7、一审法院本院认为中“同时结合高岭村委会曾向**公司支付工程款的事实”是认定错误的。(1)被上诉人财务人员对涉案工程从没有出示过发票和收据，从未在上诉人处领到过工程款，上诉人也未向被上诉人单位基本账户转过工程款。所有工程款全部是马强和袁立更或者马强安排袁立更开具发票和收款收据，并领取涉案工程款，被上诉人若进行抗辩，应承担举证责任。(2)一审庭审时，上诉人出示提供的涉案工程由实际施工人马强的合伙人袁立更出具的收款凭据、发票、签名对证据：①2011年9月19日《收到条》一份，今收到高岭村工程款陆万元整￥60000.00元，收款人袁立更，袁立更亲笔签名；②2012年3月5日《建筑业统一发票(代开)》一份，收款方名称：肥城市**建筑安装工程有限公司，工程款100000元，发票有项是否总承包，填写：是；这是袁立更向上诉人提交的，款项也是按照袁立更提供的账号转付的，该款项上诉人完全有理由相信这笔款项就是借用资质的“费用”或者说所谓的“管理费”。③2012年6月14日《建筑业统一发票(代开)》一份，收款方名称：袁立更，工程款1000000元，发票有项是否总承包，填写：是；袁立更亲笔签名。④2012年7月2日《建筑业统一发票(代开)》一份，收款方名称：袁立更，工程款200000元，发票有项是否总承包，填写：是；袁立更亲笔签名。⑤2012年11月20日《建筑业统一发票(代开)》一份，收款方名称：袁立更，工程款100000元，发票有项是否总承包，填写：否；袁立更亲笔签名。⑥2013年1月10日《建筑业统一发票(代开)》一份，收款方名称：袁立更，工程款157000元，发票有项是否总承包，填写：是；袁立更亲笔签名。⑦2013年4月1日《建筑业统一发票(代开)》一份，收款方名称：袁立更，工程款89430元，发票有项是否总承包，填写：是袁立更亲笔签名。⑧一审法院确认的2011年9月18日，高岭村委会(甲方)与**公司(乙方)签订《协书》，马强和袁立更在**公司负责人处签字，抵顶数额共计1242048元的事实。⑨2017年5月25日，杨衍宾收取杨洪成楼房欠款20000元，转给马强、袁立更，马强、袁立更已签名确认的事实。2017年5月25日，杨某卖给营里董某楼房和车库收取207430元，转给马强、袁立更，马强、袁立更已签名确认的事实；以上事实均发生在涉案工程争议的范围，还有等等证据加以证明。以上款项合计1933680元，一审法院在本案中查明，2011年9月18日马强、袁立更与上诉人签署《协议书》一份，用楼房8户，车库10个，抵顶工程价款1242048元。共计3175728元。这些工程款，被上诉人只经过实际施工人袁立更以被上诉人的名义开具了100000元的代开发票，其余的款项均归实际施工人马强、袁立更所有，被上诉人若有质疑，可拿出收支账目进行抗辩，否则，出借资质或挂靠关系是不争的事实。8、涉案工程施工期间，从上述证据来看，上诉人多次向马强、袁立更支付工程款及用楼房和车库抵顶工程款，被上诉人从未提出过异议，被上诉人是认可的，这是不争的事实。9、实际施工人马强、袁立更以被上诉人公司名义签订《建设工程施工合同》，应该属于独立核算、自筹资金、自租施工设备、自分包肢解工程进行施工、自负盈亏、自担责任。被上诉人在一审庭审时自始至终没有提交《建设工程施工合同》、《劳动合同》、《委托手续》、《发放工资账簿》及办理“五险一金”等证明，上诉人完全有理由相信被上诉人是出借资质或马强挂靠被上诉人单位之违法行为。一审法院作出的判决“本院认为，马强与**公司间的法律关系属于双方内部行为，不能成为阻却高岭村委会按照合同相对性承担责任的事由。对高岭村委会的该项辩称，本院不予采信”应属缺乏事实根据和法律依据。以上的事实证据能够足以推翻一审法院所认为的“合同相对性”。如前所述，案涉《建设工程施工合同》系马强、袁立更借用被上诉人公司资质与上诉人签订，即被上诉人公司只是名义上的承包人，在合同履行过程中与上诉人真正发生法律关系的是实际施工人马强、袁立更，而非被上诉人公司。一审判决支持被上诉人公司主张“请求支付因违约赔偿甲方造成的各项经济损失及违约金的诉讼请求”就缺乏事实根据及法律依据，恳请贵院予以纠正或依法撤销一审判决，径行驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。综上，请二审法院在查清本案事实后，依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。

**公司辩称，被答辩人的上诉无事实和法律依据。综观被答辩人的上诉理由就是一条，认为答辩人系被挂靠人，实际施工人是马强和袁立更，所以答辩人没有诉权，该观点不能成立。1、被答辩人没有证据证明答辩人与马强、袁立更系挂靠关系，其一切结论均来自于自己的主观臆断，通过招投标手续来看，均是答辩人的手续，包括参加本案的诉讼，均是答辩人的合法行为，马强是涉案工程的负责人和代理人，其一切行为均代表答辩人。被答辩人仅以自己的猜想就推断挂靠关系是错误的。2、被答辩人认为系挂靠关系，被挂靠人就无诉权是错误的。涉案工程的建设施工合同是答辩人和被答辩人之间签订的，根据合同相对性原则，答辩人作为合同方，当然享有合同权利，享有诉权。突破合同的相对性需要有明确的法律规定。但“解释一”和“解释二”均只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定借用资质的实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系。因此，该两个司法解释均未规定借用资质的实际施工人有权突破合同相对性原则。当然，《建筑法》以及其他法律均没有此项规定，法律和司法解释并未赋予借用资质一方突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。对此司法实践中不应做扩大解释，合同权利仍归出借企业行使。综上：被答辩人在无证据证明挂靠关系的情况下，认为答辩人无诉权是无法律依据的，故请法院依法审理后驳回原告的上诉讼请求。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令高岭村委会赔偿因违约给**公司造成的各项经济损失及违约金942288.36元；2.本案一切诉讼费用由高岭村委会承担。

一审法院认定事实：2009年11月23日，**公司中标了高岭村委会发包的2#、3#住宅楼工程，开工日期为2009年10月31日，竣工日期为2010年6月30日；同年12月20日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包高岭村委会的2#、3#住宅楼的土建、装饰、水电等工程，合同价款为每平方米650元，按实际建筑面积结算，共计2683320元；二层完工时付总造价的30%，主体完工时付到合同价的30%，竣工验收后付合同价的30%，余款执行质量保修规定年限，5年内付清；双方任何一方违约，按合同法适用条款追究责任；合同中未明确开工日期和竣工日期。高岭村委会和**公司均加盖单位公章、法定代表人签字，马强在**公司委托代理人处签字。2010年2月28日，高岭村委会与**公司签订《桃园镇高岭村2#3#居民楼建设工程施工合同补充协议》，约定：在已签施工合同的基础上，经过双方协商同意，现把有关条款做如下补充，如与主合同有不同之处，依此补充协议为准，双方共同遵守。……四、结算方式：结算价=平方米单价（590元）×2栋楼平方米（4548平方米）；五、付款方式：二层完工时付工程总造价的20%，主体完工时付工程总造价的40%，工程竣工验收合格后付工程总造价的35%，剩余5%在质量保修期规定5年内，无质量问题，一次性付清。**公司加盖公司公章及法定代表人胡士强印章，马强作为委托代理人签字；同日，高岭村委会与马强就居民楼建设施工材料和条件等进行了说明确认。2010年3月5日，案涉工程正式开工。2011年9月18日，高岭村委会（甲方）与**公司（乙方）签订《协议书》，约定：一、将2#楼东单元8户住房以每平方米1200元的价位计算，车库另计（总面积乘1200元合计），转卖乙方抵顶工程款，从工程总造价中扣除，最后据实结算；……四、乙方要加快施工进度，2012年5月1日交工，不得延期，如延期一天，扣600元。马强和袁立更在**公司负责人处签字，抵顶数额共计1242048元。案涉工程已于2012年5月竣工并验收，同年6月24日，双方对变更后的工程量价款进行了确认。另查明，2010年6月25日，**公司向高岭村委会送达《停工补偿申请》一份，**公司在申请中表示，目前2#、3#形象进度均已达到**公司与高岭村委会签订的合同拨款要求。我单位多次催要，但高岭村委会至今未拨付工程款。为保证后续工程顺利进行，维护合同的严肃性，我单位决定停工等工程款拨付后再继续进行施工。在此期间造成的损失，高岭村委会理应赔付，补偿日期自2010年6月15日开始计算至工程款拨付之日，并分项列明了租赁费用单价、施工人员和管理服务人员费用及违约金。高岭村委会时任主任杨某在申请中签字，并表示补偿费用不计施工人员费用。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.**公司提交《监理日志》及监理阴社元签字的证明各一份，欲证实因高岭村委会未及时付款导致停工的事实；庭后，本院依法向阴社元制作询问笔录一份，对《监理日志》及证明进行了调查与核实。本院认为，《监理日志》是监理实施监理活动的原始记录，在高岭村委会无相反证据证实《监理日志》内容失实的情况下，该份证据中记载的施工进度、人员情况、工程质量和整改情况等内容可以作为认定案件事实的依据；对阴社元签字的证明，因证明主要内容非阴社元书写，且内容与监理日志和阴社元的陈述不完全一致，对该份证明，本院不予采信。根据《监理日志》的记载，2010年6月1日，3#楼标一层即合同约定的二层完工，6月19日，2#楼标一层完工；2010年10月20日，3#楼主体完工，11月5日，2#楼阁楼砌砖支模浇筑砼工程，主体完工；自2010年6月15日起，因拨款问题未施工的日期为2020年6月17日、6月19日上午10点后、6月20日至7月27日，因雨天未施工的日期为2020年8月20日、8月24日、9月7日，另有2020年9月15日未施工，但未注明原因，其后至2010年11月5日，工程未再出现停工。2.**公司提交《建筑用具租赁合同》、《价格表》、《大润发设备租赁站租金结算清单》、《收到条》各一份、租用单一宗，欲证实因高岭村委会迟延付款造成的设备租赁损失。高岭村委会对该组证据的真实性及关联性均有异议。本院认为，该组证据形式、来源合法，相互印证，与**公司提交的《停工补偿申请》列明事项一致，对**公司主张的设备租赁单价，本院予以认定。综合以上证据，本院确认高岭村委会应于二层完工之日即2010年6月19日支付工程款536664元（590元×4548平方米×20%），于主体完工之日即2010年11月5日支付工程款1073328元（590元×4548平方米×40%）。**公司在2010年6月20日至7月27日停工期间产生的设备租赁费用为：钢架板608元（40块×0.4元/天/块×38天）、架杆8024.47元（15776.5米×0.013元/米/天×1天+16256.5米×0.013元/米/天×37天）、卡扣1912.92元（5034个×0.01元/个/天×38天）、上托3192元（1050个×0.08元/个/天×38天）、铁鞋468.36元（500个×0.03元/个/天×24天+258个×0.03元/个/天×14天）、25型塔机5700元（1台×150元/天/台×38天）、振梁1140元（3个×10元/个/天×38天）、弯曲机760元（1台×20元/台/天×38天）、切断机760元（1台×20元/台/天×38天）、电锯760元（1台×20元/台/天×38天）、调直机760元（1台×20元/台/天×38天）、电刨子760元（1台×20元/台/天×38天）、搅拌机（含配料机）3040元（1台×80元/天/台×38天），共计27885.75元。3.**公司提交耿立坤等人出具的工资证明，并申请耿立坤等七名证人出庭作证，欲证实停工期间产生的管理服务人员损失。高岭村委会对证明及证人证言均有异议。根据证人出庭陈述，七名证人均系临时雇佣，非**公司正式员工，按照建筑工人工资发放的普遍规则，工人工资是按照实际工作天数进行结算，且各证人对工资发放人及发放细节陈述不一，**公司亦未提交其他证实工资确已发放的证据予以佐证，对该组证据，本院不予认定。4.**公司提交电话录音及摘要各一份、杨某和杨衍宾的证明各两份、高岭村两委会议记录照片打印件一份，欲证实**公司多次向高岭村委会主张停工损失无果。对电话录音和证明，因杨某、杨衍宾均未到庭，无法核实该组证据的真实性，本院不予认定；对会议记录打印件，该会议记录的研究内容系变更工程量后的工程价款数额问题，与**公司的请求不具关联性，本院本案不予认定。5.高岭村委会提交收到条复印件一份、发票复印件十份、《高岭村南北主路工程明细》和《高岭村文体广场明细》复印件各一份、书面材料及转账明细一宗。该组证据与本案中**公司的诉求无关联性，本院均不予认定。6.为核实**公司主体完工后的停工问题，本院依法向高岭村委会原主任杨某、原书记杨衍宾制作询问笔录各一份，杨某与杨衍宾均表示自主体完工至2011年9月18日期间案涉工程一直处于停工状态。高岭村委会对杨某和杨衍宾的陈述均不认可。本院认为，案涉工程主体完工时间为2010年11月5日，根据**公司提交的租赁站租金结算清单显示，2010年11月10日之后对钢架板、架杆、卡扣、上托存在增加和返还租赁设备的情况，与其主张的一直处于停工状态的事实不符，杨某和杨衍宾亦表示并未对停工事实进行核实，双方亦未形成书面记录。对杨某和杨衍宾的陈述，因无其他证据佐证，本院不予认定。

一审法院认为，**公司与高岭村委会间的《建设工程施工合同》是经过法定招投标程序后协商订立的，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，本院依法予以确认。根据合同相对性原则，同时结合高岭村委会曾向**公司支付工程款的事实，**公司作为本案原告，主体适格。高岭村委会辩称，马强系案涉工程的实际施工人，**公司无权代为主张权利。本院认为，马强与**公司间的法律关系属于双方内部行为，不能成为阻却高岭村委会按照合同相对性承担责任的事由。对高岭村委会的该项辩称，本院不予采信。关于**公司主张的停工损失，本院认为，发包人未按照约定的时间和要求提供资金的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。本案中，双方实际履行的《桃园镇高岭村2#3#居民楼建设工程施工合同补充协议》虽对工程单价和工程款的支付进度予以调整，但调整幅度较小，且工程总价款与原合同一致，不属于对原合同内容的实质性变更，本院对补充协议的效力予以确认，案涉工程款的结算和支付进度应以补充协议为准。案涉工程二层已于2010年6月19日完工，但高岭村委会一直未支付工程款，**公司有权要求其赔偿停工损失，损失数额应以监理日志记载和实际发生为准。自2010年6月20日至2010年7月27日，**公司共支出设备租赁费用27885.75元，对该部分费用，高岭村委会应当予以赔偿。对主体完工后的具体停工时间，根据**公司的陈述和现有的举证情况无法确定，本院本案不予处理，**公司可待证据充分后另行主张。关于工程进度款利息，高岭村委会辩称双方口头约定由**公司垫资施工，在2011年9月18日的协议书中双方已对前期工程款及利息进行了结算，但该协议书中并未对此进行说明和约定，且高岭村委会亦无证据证实垫资约定，对高岭村委会的该项辩称，本院不予采信。高岭村委会未按时支付工程款，已构成违约，**公司仅要求高岭村委会支付至2011年9月18日的利息，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。但因双方未对工程款利息计付标准作出约定，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，分时分段计算利息：以536664元为本金，自2010年6月20日计算至2011年9月18日为43736.77元，以1073328元为本金，自2010年11月6日计算至2011年9月18日为62755.4元，共计106492.17元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肥城市桃园镇高岭村民委员会于本判决生效之日起十日内，赔偿肥城市**建安工程有限公司停工损失27885.75元（自2010年6月20日至2010年7月27日）；二、肥城市桃园镇高岭村民委员会于本判决生效之日起十日内，支付肥城市**建安工程有限公司工程款利息106492.17元；三、驳回肥城市**建安工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13222元，减半收取计6611元，由肥城市**建安工程有限公司负担5668元，肥城市桃园镇高岭村民委员会负担943元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**公司提交证据一、2011年10月1日上诉人的项目经理马强与耿某的内外装饰一份，及耿某向马强出具的收到条11份，证明：在2010年10月份、11月份2、3号楼主体陆续完工后，直到2011年10月11日才进行内外墙抹灰工程，因为按照建设工程的施工规范，主体完工后的下一项工序就是内外墙抹灰，期间间隔的时间就是停工时间，停工原因就是因为高岭村没有按照施工及时拨付款项，我公司根据合同约定，有权停工，所以该项损失应当由肥城市桃园镇高岭村民委员会向我公司支付。证据二、证人高某、阴宪元、马强录像及纸质的录像摘要，证明：在主体完工之后，到内外墙抹灰期间由于2、3号楼停工，用水、用电量急剧下降，同时证明期间是停工这一事实。证据三、申请证人耿某、杨某出庭作证。

上诉人**公司质证认为，对证据一不予认可，2011年10月11日是在与实际施工人马强、袁立更于2011年9月18日签署了用楼房抵顶涉案工程款的协议，已把前期的工程款和相关事宜进行了结算，对以后发生的事情与我方无关。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，同证据一的观点。对证据三杨某的证言与一审询问笔录不一致，有说谎之嫌疑，因为对停工协议这样的签字实属个人行为，并非是职务行为。对停工时间说的是含糊不清，作为当时的时任主任，在村委会没有留存记录，没有实地考察记录，实属个人推断，不应采信其证言。对耿立业的证言我方问的无异议，对方问的有异议，可以证实农历的11月份要停工，来年的二月份开始施工。经过一审中施工监理日志，是肥城市**建安工程有限公司提供的，能证实2010.11.15日之前没有停工，只有停工记载37天，这时间段应该不适用内外墙抹灰工作。上诉人高岭村委会提交最高法（2020）民申1230号民事裁定书，证明本案与最高院的案例是完全一样，借用资质的，出借资质的一方不能向发包人主张权利。**公司质证认为，该案例不适合本案，案例中有充分证据证明系挂靠关系，挂靠与被挂靠人之间签订的承包合同，而本案不是挂靠关系。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人**公司诉讼主体是否适格，双方当事人签订的建设工程施工合同是否是有效合同。2、马强、袁立更是否是本案涉案工程的实际施工人。3、一审法院认定涉案工程每平方米为590元是否正确。4、上诉人高岭村委会是否应当按照停工补偿申请支付工程款利息，即违约金、管理费。5、是否应当准许上诉人**公司对停工损失进行鉴定。

关于上诉人**公司诉讼主体是否适格，双方当事人签订的建设工程施工合同是否是有效合同的问题，2009年11月23日，建设工程招标投标中标通知书、2009年12月20日签订的《建设工程施工合同》均载明中标单位、承包人均是**公司，同时结合高岭村委会曾向**公司支付工程款已履行合同的事实，**公司诉讼主体适格。涉案工程是经过法定招投标程序后协商订立的，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，上诉人高岭村委会的该上诉理由，本院不予支持。

关于马强、袁立更是否是本案涉案工程的实际施工人的问题，建设工程施工合同中载明承包人是**公司，**公司认可马强、袁立更是其职工，袁立更在发票的收款方签名、收款的行为是履行职务行为，上诉人高岭村委会主张马强、袁立更是本案涉案工程的实际施工人无证据证实，对上诉人高岭村委会的上诉理由，本院不予支持。

关于一审法院认定涉案工程每平方米为590元是否正确的问题，2010年2月18日签订的桃园高岭村2#、3#居民楼建设工程施工合同补充协议第四条结算方式约定结算价是平方米单价590元，高岭村委会、**公司在该协议上盖章、签字确认，是双方当事人的真实意思表示，对双方有约束力，双方应当按照协议内容履行，原审法院认定涉案工程每平方米为590元并无不当，上诉人**公司的该上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人高岭村委会是否应当按照停工补偿申请支付进度工程款利息即违约金、管理费的问题，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》的通用条款26.4、专用条款35.1发包人的违约责任中均未约定发包人不按合同约定支付工程款应支付工程款的利息。2010年6月25日停工补偿申请载明的是停工损失的违约金标准，不是支付进度工程款的违约金，原审法院认定双方当事人对进度工程款利息无约定而按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，分时分段计算利息并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。

关于是否应当准许上诉人**公司对停工损失进行鉴定的问题，本院认为，对主体完工后的具体停工时间，**公司的陈述和现有的举证情况无法确定，原审法院不准许上诉人**公司对停工损失进行鉴定并无不当，上诉人的该上诉请求，本院不予支持。

综上所述，肥城市**建安工程有限公司、肥城市桃园镇高岭村民委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13223元，由肥城市**建安工程有限公司负担6611.5元、肥城市桃园镇高岭村民委员会负担6611.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭明娜

审判员　　王　芳

审判员　　王　玥

二〇二一年四月二日

书记员　　李争艳