肥城市桃园镇高岭村民委员会、肥城市**建安工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3335号

上诉人（原审被告）：肥城市桃园镇高岭村民委员会，住所地：山东省肥城市桃园镇高岭村。

法定代表人：王全宝，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：王功利，肥城桃源法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：肥城市**建安工程有限公司，住所地：山东省肥城市仪阳街道办事处祥山大街以东、肥桃路以南。

负责人：胡士强，该公司经理。

委托诉讼代理人：亚祥国，山东信望律师事务所律师。

原审第三人：袁立更，男，1975年4月21日出生，汉族，住肥城市。

原审第三人：马强，男，1974年12月28日出生，汉族，住肥城市。

上诉人肥城市桃园镇高岭村民委员会（以下简称高岭村委会）因与被上诉人肥城市**建安工程有限公司（以下简称**公司）及原审第三人袁立更、马强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人出具的《桃园2#、3#楼变更工程造价》(以下简称《工程造价》)是欠款凭证，认定事实错误。对于被上诉人提交的的“《工程造价》中的476391.57元”只是工程量的预算，而不是最终结算凭证。上诉人高岭村委会在一审时，提交了被上诉人在2012年6月19日制作的《工程造价》的详细内容资料，为《工程费用计算表》、《单项预算表》、《材差表》，虽有时任书记杨衍宾、时任主任杨洪金个人签字，单凭个人签字作为欠款凭证认定，实属错误。根据一审查明的涉案工程于2012年5月份交付，被上诉人在2012年6月19日自己才制作的《工程造价》实属和时任书记杨衍宾、时任主任杨洪金签字行为只是工程验收之意，并非实际欠款之说。根据《工程费用计算表》、《单项预算表》、《材差表》的数额，结合被上诉人提交的《工程造价》明细数额是一致的，就能够说明了这是一个完整的资料。对于没有审计、被上诉人单方制作的《工程费用计算表》、《单项预算表》、《材差表》计算出来的数额作为欠款数额，缺乏事实根据及法律依据。根据《工程费用计算表》、《单项预算表》、《材差表》及被上诉人提交的《工程造价》明细目录，结合上诉人与被上诉人在2010年2月28日签署了《桃园镇高岭村2#、3#号居民楼建设工程施工合同补充协议》来看，该协议第9条、由被上诉人无偿为上诉人修建2#3#楼间的8米硬化路、化粪池及排污管道。为什么在还出现“13、楼室外硬化路面42126元”，上诉人是不应承担的；该协议第10条、每平方米承包价590元中包括开槽、回填土、建筑材料及装饰材料等所有设计施工材料，均由乙方负责。为什么在还出现“6、基础回填土：80678.01元；7、基础增加灰土76171.62元”，这2项156849.63元，高岭村委会也是不应该承担的。根据《工程费用计算表》、《单项预算表》、《材差表》及被上诉人提交的《工程造价》明细目录，结合上诉人与被上诉人在2010年2月28日签署了《高岭村村民委员会居民楼建设施工说明》(以下简称《施工说明》)、《补充协议》来看，被上诉人提供的《工程造价》明细目录与上诉人和被上诉人在2010年2月28日签署了《施工说明》、《补充协议》有明显的相互矛盾，一审法院认定被上诉人提交的《工程造价》明细目录“足以证实该部分工程款得到了高岭村委会的认可”，实属欠妥。二、本院认为中：“关于袁立更领取的其他款项，袁立更提交的证据证实其与高岭村委会存在其他经济来往，在此情况下高岭村委会应进一步举证证明袁立更领取的该部分款项系案涉工程款，在其未能举证的情况下，其应承担举证不能的后果”认定错误。(2021)鲁09民终280号判决书认定，“关于马强、袁立更是否是本案涉案工程的实际施工人的问题，建设工程施工合同中载明承包人是**公司，**公司认可马强、袁立更是其职工，袁立更在发票的收款方签名、收款的行为是履行职务行为”。上诉人在一审庭审时，提交了一宗袁立更收款的《建筑业统一发票(代开)》、《收款凭证》，一审法院为什么在本院认为中“关于袁立更领取的其他款项，袁立更提交的证据证实其与高岭村委会存在其他经济来往，在此情况下高岭村委会应进一步举证证明袁立更领取的该部分款项系案涉工程款”呢，举证责任的分配，应属第三人袁立更承担举证责任，不应属于上诉人。再说，袁立更出示的手续在一审出示的2016年8月18日高岭村委会向其出具的欠其354105.55元的证明、其与高岭村委会2017年7月20日签订的金额为410799.94元的《还款协议书》手续是同一回事，《还款协议书》内的金额为410799.94元包含2016年8月18日高岭村委会向其出具的欠其354105.55元，且该款项在2016年9月27日、2017年7月31日分两次支付袁立更160000元、194105.55元，合计354105.55元。且袁立更出具的《证明》、《还款协议书》与《建筑业统一发票(代开)》、《收款凭证》并非是同一法律关系。一审法院让上诉人承担举证责任，于法无据。三、上诉人在一审提交的袁立更出具的发票数额，应认定领取的是被上诉人的工程款。上诉人在一审提交的2012年7月2日33965元、8月1日11万元、8月6日38930元(装卸搬运挖掘费)、12月5日2400元，2013年1月10日15.7万元、4月1日89340元，2018年2月11日9.5万元、9.6万元、9.7万元、1.2万元，合计731635元，上诉人在一审提交的2017年5月23日由马强、袁立更签字的领取南北主路工程款19.5万元、文体广场工程款3.6万元，2017年5月25日马强、袁立更领取2、3号楼卖楼款2万元、207430元的手续各一份，合计458430元。证明上述款项系马强与袁立更领取的**公司工程款。以上均有袁立更、马强签字的《建筑业统一发票(代开)》、《收款凭证》，被一审法院给予否定，本院经审查认为“虽袁立更曾受马强委托领取过涉案工程款，但对高岭村委会主张的上述发票所载明的款项袁立更予以否认，高岭村委会也不能证明该款项系涉案工程款。同时，结合袁立更与高岭村委会存在多起债务纠纷、协议书中约定袁立更领款需提供工程发票等实际情况，本院认为，上述发票与本案缺乏关联性，本院不予认定”，与(2021)鲁09民终280号《民事判决书》本院认为“关于马强、袁立更是否是本案涉案工程的实际施工人的问题，建设工程施工合同中载明承包人是**公司，**公司认可马强、袁立更是其职工，袁立更在发票的收款方签名、收款的行为是履行职务行为”相互矛盾。涉及被上诉人起诉的案件4件；上诉人起诉案件2件，均已债权债务抵顶经执行终结。袁立更自2019年1月7日开始，经过2年多的时间，从没有提出与上诉人有借款和经济往来，在多案件审理中均没有提出抗辩，亦从没有把本次证据作为证据使用过，一审法院在本院认为中“关于袁立更领取的其他款项，袁立更提交的证据证实其与高岭村委会存在其他经济来往，在此情况下高岭村委会应进一步举证证明袁立更领取的该部分款项系案涉工程款，在其未能举证的情况下，其应承担举证不能的后果”致使上诉人难以信服。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审法院作出的(2021)鲁0983民初1484号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费费用均由被上诉人承担。

被上诉人**公司辩称，高岭村委会的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，请查明事实后驳回其上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院查明事实后依法驳回其上诉，维持原判决。上诉人的上诉无任何事实和法律依据。一、上诉人错误的将《工程造价表》理解为工程验收之意错误。该《工程造价表》形成于验收交房之后，完全不存在验收问题。另外上诉人所提出的明细中的项目和《补充协议》冲突问题，被上诉人已在原审作出说明，是上诉人自己的主观错误理解，不符合事实，《工程造价表》的数字才是正确的。何况上诉人在一审反诉中就曾经认可过该数字。刚才上诉人代理人也认可了工程变更的476391.57元，而该争议在一审耗费大量时间进行调查，又在二审中作为主要的上诉理由提出，现在才认可该变更数字的真实性。二、上诉人和第三人袁立更之前有过其他大量的经济往来是不争的事实。袁立更的收款行为，既有替被上诉人收款，也有自己的收款。上诉人提供的证据进行抗辩，有义务对付款性质进行举证。上诉人作为记账单位，也有能力举证，自己却无证据证明付款性质，要承担不利的法律后果，何况，被上诉人能够完全解释了每笔收款性质，袁立更也认可被上诉人的说法。所以上诉人的举证责任分配的理由是不成立的。三、袁立更与上诉人之间的经济纠纷并没有通过以往诉讼完全涉及和覆盖。所以上诉人以此作推定是没有事实依据的。总之，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，请查明事实后驳回其上诉。

原审第三人袁立更述称，一审法院认定事实清楚，驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人马强述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

肥城市**建安工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令高岭村委会向**公司支付工程款729,526元及利息（利息自2011年1月份起至付清之日止按照同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由高岭村委会承担。诉讼过程中，**公司变更诉讼请求第1项为判令高岭村委会向**公司支付工程款457,663.57元，并自2012年5月15日起按照同期银行贷款利率支付利息。

一审法院认定事实：2009年11月23日，**公司中标了高岭村委会发包的2#、3#住宅楼工程。同年12月20日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包高岭村委会的2#、3#住宅楼的土建、装饰、水电等工程。2010年2月28日，高岭村委会与**公司签订《桃园镇高岭村2#3#居民楼建设工程施工合同补充协议》，约定每平方米单价为590元，建筑面积为4548平方米。同日，双方签订《高岭村村民委员会居民楼建设施工说明》，对施工条件、材料、质量、品牌等做了详细说明。2010年3月5日，涉案工程正式开工。2011年9月18日，高岭村委会与**公司签订《协议书》，高岭村委会将高岭村2#楼东单元8户住房以每平方米1200元的价位计算、车库另计(总面积乘1200元合计)转让给**公司抵顶工程款，抵顶数额共计1242048元。2012年5月，案涉工程竣工并交付给高岭村委会。同年6月24日，时任高岭村委会书记的杨衍宾、主任的杨洪金对变更后的工程量价款进行了确认，工程价款共计476391.57元。后**公司曾向高岭村委会催要所欠工程款，高岭村委会就案涉工程变更工程款召开村两委及村民代表会议进行讨论。另查明，马强原系**公司职工，案涉工程由其负责施工。施工期间马强雇佣袁立更负责施工的部分工作。2011年9月19日至2012年11月20日，袁立更受马强指派自高岭村委会处领取工程款5次，共计146万元。2013年1月4日，袁立更借用肥城市金健建安工程有限公司的资质与高岭村委会签订了4-6#村民住宅楼建设工程施工合同，并曾承建高岭村委会村部改造、南北主路、文体广场、排水沟等工程。还查明，2020年9月17日，**公司曾将高岭村委会诉至本院，要求高岭村委会承担因违约给其公司造成的损失及违约金。在该案中高岭村委会曾提出诉讼时效的抗辩，也曾提出反诉但未被本院受理。在反诉状的事实和理由部分，该村委会陈述“**公司承建的2#、3#居民楼款及增加变更的工程量款和合同以外的已收量的工程合计3354711.57元”。同年12月7日，本院作出(2020)鲁0983民初4722号民事判决，判令高岭村委会赔偿**公司停工损失及违约金共计13万余元。高岭村委会上诉后，泰安市中级人民法院维持了一审判决，案号为(2021)鲁09民终280号。对于反诉状中3354711.57元的组成，高岭村委会辩称系提起反诉时未找到部分发票，导致漏算。马强称，该数额由三部分组成，即2#、3#居民楼合同价款2683320元(590元/m'×4548m2)、增加变更的工程款476391.57元、高岭村南北路主路工程款19.5万元，该组成印证了增加变更的工程款的真实性。

一审法院认为，本案争议的焦点是高岭村委会是否欠付**公司工程款，如欠付其金额是多少。诉讼中，双方对案涉楼房的合同价款2683320元、已付工程款146万元、楼房抵顶工程款1242048元均无异议。双方争议的工程款为合同外变更项476391.57元是否属实及除146万元外由袁立更出具发票并领取的款项是否应计算在案涉工程款中。关于合同外变更工程款476391.57元，一审法院认为，**公司、马强提交的证据足以证实该部分工程款得到了高岭村委会的认可，对该部分款项应予支持，对高岭村委会的辩称，一审法院不予采信。关于袁立更领取的其他款项，袁立更提交的证据证实其与高岭村委会存在其他经济来往，在此情况下高岭村委会应进一步举证证明袁立更领取的该部分款项系案涉工程款，在其未能举证的情况下，其应承担举证不能的后果。综上，**公司承建的2#、3#住宅楼的工程价款为2,683,320元、变更工程价款476,391.57元，共计31,598,711.57元。扣除高岭村委会已支付的146万元、抵顶款1,242,048元，对剩余工程款457,663.57元高岭村委会负有清偿义务。依据法律规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间，应自工程交付之日起计算利息。双方均认可案涉工程于2012年5月份交付，但具体时间不详，故对**公司主张的利息一审法院自2012年6月1日起按照相应标准予以支持。关于高岭村委会辩称的主体资格、诉讼时效等问题，其在（2020）鲁0983民初4722号一、二审阶段均曾提出但未被采纳，其在本案再次提出，一审法院不予审查。判决结果：一、肥城市桃园镇高岭村民委员会于本判决生效之日起十日内，支付肥城市**建安工程有限公司工程款457,663.57元及利息（以本金457,663.57元为基数，自2012年6月1日起至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回肥城市**建安工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8165元，由肥城市桃园镇高岭村民委员会负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、2、3号楼账目材料情况，来源：上届村会计尹琴英，证明：被上诉人公司经过第三人袁立更和马强把2、3号楼的工程款全部已经结清，超支10万余元。袁立更分7次收取了工程款1706340元，用楼顶工程款1242048元，又领取了2万元现金，转给他207430元，所以超支10万元，附领款收据一宗；证据二、袁立更在一审提到的协议书410799.94元，经过两次桃园镇经管站已转出，有收款人签字；证据三、在一审袁立更提到的证明354105.55元，该款项袁立更也已领取，附凭证一宗；证据四、三栏式明细账一份，来源于上届会计尹琴英，证明现账已经全部付清。证据五、上届会计尹琴英的说明一份。

被上诉人对上诉人提交的证据进行了质证，认为在2010年-2012年5月，马强作为被上诉人的项目经理承包了上诉人2、3号楼的工程，袁立更以个人名义或肥城市金建公司的名义承包了上诉人其余的安居楼和道路、文体广场、大棚修建等工程和事项，所以袁立更所收的款项一部分是代表被上诉人收取的2、3号楼工程款，其他的收款项目均是袁立更收取自己的或因挂靠金建公司而收取的实际施工人的款项。证据三中关于2016年8月18日证明的明细，其中既包括因修生产路附煤渣借款、村还高军借款、因村还阴宪元借款等，该付款项目均是袁立更以自己的名义和村产生的经济往来，与2、3号楼没有任何关系。证据一中关于2017年5月25日的证明已经清楚记载所还工程款是袁立更的工程款，并且建筑方是袁立更，袁立更是借用的金建公司的资质，与被上诉人没有任何关系，其中维修广场和村主路工程签订合同均是以金建公司名义签订，项目负责人是袁立更，这些工程都在被上诉人2、3号楼工程完工交付之后一两年才出现的，上诉人真正目的想搅乱法庭思路，将账目搞乱，把一些已经清楚记载与被上诉人无关的付款说是袁立更的职务行为。对证据五真实性无法确定，该内容属于证人证言应当出庭接受质证，否则不能作为证据使用，该份证明从内容看是针对2016年8月16日的证明，其中结合付款明细看均是与袁立更之间的经济往来，与工程的变更没有任何关系，也可看出为什么该案越审越不清晰，主要因为上诉人将原本与本案没有任何关系的证据拉入本案。原审第三人马强发表质证意见，上诉人提交的证据一中明确说明加变更476391.57元，既然村已经认可，为什么还在上诉状中对工程变更造价提出疑问，2012年5月高岭村2、3号楼完工后我从**公司离职，以后的签字行为均不代表**公司。对证据五的质证意见同意**公司的意见。原审第三人袁立更发表质证意见为这些都不是新证据，其中在上诉人提供的一个2万元现金和207430元一直没算账，2017年7月20日协议书一份，在（2017）鲁0983民初3142号中第三条注明村委会支付上述款项时，我开具发票，高岭村在春节期间必须积极配合双方算账，至今都未算。2010年至今我个人行为参与高岭村工程，村借我的款还有给村里垫付的费用等，说明我个人与村里的账一直未结算，与**公司无关。对证据五的质证意见同意**公司的意见。

原审第三人袁立更提交证据一、肥城市政府文件一份、顾庄村收据证明各一份、上诉人用地申请及收据一份，证明在2011年我垫付土地指标款，说明我个人与上诉人有经济来往；证据二、村里会议记录一份，照片四张，证实2011年6月3日垫付的青苗补偿款28万余元，说明我个人与上诉人有经济来往。上诉人质证认为，证据一、二均系复印件，1、不能证明上诉人与第三人有经济往来关系；2、第三人提交的证据已经被（2019）鲁0983民初5601号民事判决进行了说明，该涉及的土地指标款、青苗补偿等已经包含在300万元之内，第三人应支付上诉人217万余元，已经判决也已经履行完毕，第三人重复提交扰乱庭审秩序。

对上诉人提交的证据，被上诉人以及原审第三人均不予以认可，且上诉人亦未提供其他证据证实上诉人提交的证据一、二、三与本案的工程相关，该三组证据缺乏关联性，本院不予采纳。上诉人提交的证据四系单方制作，被上诉人也不予认可，本院不予采纳。上诉人提交的证据五系证人证言，按照法律规定，证人应出庭作证，证据五不符合证据形式要件，不予采纳。对于原审第三人提交的证据均系复印件，上诉人不予认可，证据真实性无法证实，本院不予采纳。

本院二审查明事实与一审法院查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人是否尚欠被上诉人**公司工程款以及欠付具体数额。

本案根据一、二审查明，对于涉案合同的总价款为2683320元，合同外变更增项工程款476391.57元，上诉人实际已支付工程款146万元以及用楼房抵顶工程款1242048元，双方对于上述事实均无异议。上诉人高岭村委会主张原审第三人袁立更于2013年1月10日收取工程款15.7万元，2013年4月1日袁立更收取89340元，时任高岭村委会书记杨衍宾支付给原审第三人马强和袁立更的2万元，时任高岭村委会主任杨洪金支付给原审第三人马强和袁立更的207430元，主张上述款项均应从工程款中予以扣除。高岭村委会针对上述主张的应扣除工程款提交的证据中均没有明确注明工程款具体支付或抵顶的是哪一项工程的款项，在两份发票中仅显示收款方为原审第三人袁立更，高岭村委会于2017年5月25日出具的材料中记载的为“已支付建筑方袁立更”，也无法证明是涉案2＃、3＃楼的工程款。而高岭村委会与原审第三人袁立更之间除本案外仍有其他工程款等的资金往来，且袁立更在二审庭审中认可其领取了上述款项，但主张领取的款项不是涉案2＃、3＃楼的工程款。因此上诉人主张上述款项应作为2＃、3＃楼工程款予以扣除证据不足。高岭村委会如认为对袁立更有超支、或存在不当得利行为可另行主张。因此，原审认定上诉人尚欠被上诉人工程款457663.57元并无不当。

综上所述，肥城市桃园镇高岭村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8165元，由上诉人肥城市桃园镇高岭村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　薛　茜

二〇二一年十一月十日

书记员　王　琳