肥城市第五建筑安装公司、泰安市润和置业有限公司二审民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民终167号

上诉人（原审原告）：肥城市第五建筑安装公司，住所地山东省肥城市王瓜店镇穆庄村西。

法定代表人：李长官，经理。

委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晖，山东博翰源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市润和置业有限公司，住所地山东省肥城市金牛山大街26号。

诉讼代表人：陈兴国，泰安市润和置业有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：王新华，山东同成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵元玺，男，1954年3月15日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。

上诉人肥城市第五建筑安装公司（以下简称肥城五建公司）因与被上诉人泰安市润和置业有限公司（以下简称泰安润和公司）、赵元玺案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

肥城五建公司上诉请求：l、撤销泰安市人民法院（2018）鲁09民初56号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求，应予撤销。上诉人的诉讼请求第一项为“依法判决撤销（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，不得将涉案建筑物以物抵债顶给被告赵元玺”，但一审判决对该诉讼请求未作任何裁判，遗漏上诉人的诉讼请求，应予撤销。泰安市中级人民法院在执行被上诉人赵元玺申请执行被上诉人泰安润和公司借贷纠纷一案过程中，上诉人提出了书面执行异议，但执行法院在对上诉人的执行异议未作处理的情形下，即作出泰执字第203恢1-2号等裁定，将上诉人承建的建筑物以物抵债顶给了赵元玺，上诉人的第一项诉讼请求要求撤销上述以物抵债裁定，一审法院应对此进行审理并作出裁判。民诉法司法解释第三百一十二条规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。依据该规定，一审法院应当审查上诉人的第一项诉讼请求并作出裁判，但一审法院对此未进行任何处理，仅就上诉人主张的建筑工程价款优先受偿权进行了审理，遗漏上诉人的诉讼请求，应予撤销。二、执行法院作出的以物抵债裁定，妨害了上诉人的建筑工程价款优先受偿权的实现，且程序违法，应予撤销。执行法院作出的裁定是以物抵债裁定，将上诉人承建的建筑物抵顶给了赵元玺，执行标的的所有权己发生转移，在此情形下，上诉人建筑工程价款优先受偿权已无法实现，且上诉人也无法在执行程序中提出优先受偿主张，妨害了上诉人建筑工程价款优先受偿权的实现，应予撤销。执行法院在作出查封涉案建筑物时，上诉人已向执行法院提出了书面的执行异议，但执行法院在对上诉人的执行异议未作任何处理的情形下即作出以物抵债裁定，程序违法，应予撤销。三、一审判决适用法律错误，上诉人享有对涉案执行财产的建筑工程价款优先受偿权。1、一审判决认定上诉人提出优先受偿权的主张超出了法定六个月的期限，适用法律错误。泰安润和公司在2014年发生债务危机，2014年11月18日被人民法院列为失信被执行人，2015年更因涉嫌非法集资其法定代表人被依法逮捕，泰安润和公司处于停滞状态，上诉人承建的工程主体已完工，因泰安润和公司经营状况严重恶化，后续工程施工处于停工状态，工地一直由上诉人看管。2016年12月16日上诉人向泰安润和公司寄送了解除合同通知书。最高院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，非因承包人的原因，建筑工程未能在约定期间内竣工，承包人享有的优先受偿权不受影响，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，根据该规定，上诉人行使优先受偿权的期限自合同解除之日即2016年12月16日起计算，一审判决按照合同约定的竣工时间及停工时间来起算适用法律错误。另外，最高院2016年73号指导案例再次肯定和强化了2011年《全国民事审判工作会议纪要》关于未竣工工程起算点的精神，以指导案例的形式确定了合同解除之日作为未竣工工程建设工程价款优先受偿权的起算时间。一审判决认定上诉人超出了法定的六个月的期限适用法律错误。2、一审审理期间，上诉人提交了提报的工程预算总造价报告作为依据，一审法院认为是单方制作，不能作为工程价款依据，对此，一审法院应释明上诉人对涉案工程是否进行审计评估鉴定，但一审法院直接认定上诉人主张优先受偿依据不足并认定上诉人主张优先受偿权不成立显然错误。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

补充：本案应依据《建设工程合同纠纷司法解释（二）》第二十二条，认定上诉人在六个月期限内行使了建设工程价款优先受偿权。2014年5月完成招标手续后，上诉人与泰安润和公司签订了一份《建设工程施工合同》（注：备案合同）。但上诉人与泰安润和公司也存在一份真实履行的《建设工程施工合同》（注：实际履行合同）。2015年3、4月份因泰安润和公司未按照实际履行合同约定支付进度款，上诉人停工。2016年12月16日上诉人向润和置业邮寄了《解除合同通知书》并主张建设工程款优先受偿权。2016年12月30日上诉人向泰安市中级人民法院提出书面申请，请求确认上诉人对涉案工程款享有优先权并参与分配，该案最终经泰安中院2018年1月12日作出的（2018）鲁09执异1号《执行裁定》驳回上诉人申请请求，告知上诉人提起执行异议之诉，产生本案。2017年11月15日肥城市人民法院裁定受理泰安润和公司的重整申请。2017年11月16日肥城市人民法院指定山东同成律师事务所担任泰安润和公司的管理人。2017年12月上诉人将涉案工程移交给管理人。上诉人认为，涉案合同于2016年12月16日解除，在确认管理人之后才交接了涉案工程。上诉人与泰安润和公司签订的两份合同就“因发包人违约而解除合同后，发包人支付工程款的时间”约定不明。根据《建设工程合同纠纷司法解释》第十八条，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。故泰安润和公司应在上诉人向管理人交付工程之日起支付已完工程款。根据《建设工程合同纠纷司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，本案也应自上诉人向管理人交付工程时即2017年12月起计算上诉人优先受偿权行使期限。上诉人在2016年12月16日通知泰安润和公司解除合同的同时便已向其主张优先受偿权，之后又立即依《民事诉讼法司法解释》第五百零八条之规定向泰安市中级人民法院申请参与债权分配并要求确认优先受偿权，且该案程序一直持续至2018年1月12日泰安中院作出《执行裁定》告知上诉人提起本诉。故，上诉人行使优先受偿权未超出法定期限，应当认定上诉人就涉案工程价款享有优先受偿权。为维护上诉人的合法权利，特上诉至贵院，请依法支持上诉人的上诉请求。

泰安润和公司辩称：1、管理人于2017年11月16日接受肥城市法院指定于2017年12月5日至破产重整企业泰安润和公司进行现场交接，自上诉人处现状接管了由其建设的沿街楼工程，接管之时该部分工程未完全竣工，未进行结算。2、2018年12月26日召开了第二次债权人会议，就案外人武帮军申报的3笔债权初步确认如下：（1）武帮军个人债权申报15531000元，管理人初步确认695888元。（2）肥城润园商砼有限公司申报9066927.5元，管理人经初审予以确认。（3）上诉人申报14100806.7元，管理人经初审初步确认7133645.36元。对于该笔债权债权人已向管理人提出债权确认异议。

赵元玺辩称：一、一审判决不存在遗漏上诉人诉讼请求的情形，上诉人该项上诉主张不能成立。上诉人的第一项诉讼请求虽然提出“依法撤销（2015）泰执字第203号恢1-2号、（2015）泰执字第302号恢1-2号、（2016）鲁09执字239-2号执行裁定，不得将涉案建筑物以物抵债顶给赵元玺”，但这一诉讼请求是其在自认为对涉案建筑物享有优先受偿权的基础上所提出的主张。因此，一审法院审理本案，应当就其是否享有优先受偿权进行审查。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。一审法院经对本案审理，根据查明的事实认定上诉人不享有建设工程优先受偿权，对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，那么上诉人主张的撤销执行裁定、不得以物抵债的诉求，自然不能成立。一审法院据此判决驳回其诉讼请求，显然是正确的，也根本不存在所谓遗漏诉讼请求的问题。二、涉案工程停止施工时，上诉人在泰安润和公司不存在到期债权，况且上诉人终止履行施工合同是其单方违约所致，因此上诉人依法不能享有优先受偿权。1、根据合同约定，上诉人在泰安润和公司不享有到期债权。2014年3月份，泰安润和公司与上诉人商定，由上诉人承建“领世逸居”住宅小区沿街商业楼、会所、地下车库项目。当年4月1日，工程开工建设，后于当年5月8日正式签订《建设工程施工合同》。关于工程款的支付，专用合同条款第12.4.1条约定：“本工程无预付款；工程竣工验收合格审计定案后，付至合同价款的90%；余款在审计完毕扣除质保金后两年内付清”。根据上诉人在一审法院提交的其自行编制的《工程项目总造价表》，办公楼（即涉案工程）的“建筑工程”，全部预算价款仅为3441160.92元。而实际施工过程中，上诉人仅仅完成了沿街商业楼“建筑工程”的主体部分，其余工程项目则未施工，随后于2014年年底违约停工，终止履行合同。已经施工完成的“建筑工程”主体部分，其造价根本没有达到预算价款3441160.92元。关于付款情况，虽然合同约定工程没有预付款，竣工验收合格审计定案后付至合同价款的90%，但在合同实际履行过程中，泰安润和公司已提前支付了大量工程款，此外，泰安润和公司还以预售商品房的方式向上诉人提供了多套在建商品房作为工程款担保。因此，上诉人在泰安润和公司既不存在到期债权，而且还获得了泰安润和公司的足额履约担保。2、合同终止履行，责任完全在上诉人。在泰安润和公司提前支付了大量工程款，并提供了履约担保的情况下，上诉人却于2014年年底擅自停工，终止了合同的履行。可见合同终止的责任完全在上诉人，并非上诉人在其上诉状中所谓的泰安润和公司出现债务危机、经营状况严重恶化等事由。3、上诉人依法不能享有建设工程优先受偿权。涉案建设工程施工合同约定的工期为400天，竣工日期应为2015年5月份。履行过程中，上诉人实际上于2014年年底单方违约终止履行。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，上诉人行使优先受偿权的届满日期则为2015年11月份。但是，上诉人通知解除合同并提出优先受偿权的时间却是2016年的12月5日，显然远已超出了六个月的期限，其主张的优先受偿权已不存在。三、上诉人关于执行裁定妨碍了其优先受偿权的主张，是根本站不住脚的。法院在执行过程中，对于上诉人提出的优先受偿权问题，已经进行了审查，也已查明合同履行状况，并依法认定上诉人不享有建设工程优先受偿权，因此，以物抵债裁定，不存在任何错误。既然上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益，那么上诉人所谓妨碍其权利，则是无从谈起，其主张显然不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人依法不能享有建设工程优先受偿权，其上诉主张不能成立。鉴于这种情况，答辩人请求法院驳回其上诉请求，维持原判。

补充：上诉人的补充上诉意见不能成立。对于上诉人提交的新证据施工合同，这份合同如果真实，根据约定涉案工程主体完成应当支付至总价款的60%，上诉人是在2014年底完成主体并停工终止履行，理由就是欠款没有支付，因此根据建设工程司法解释二的规定，上诉人应当在该工程价款支付的主体完成的时间起6个月内主张优先受偿权。但是实际主张权利远超出6个月时间，丧失这项权利。

肥城五建公司向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，不得将涉案建筑物以物抵债顶给被告赵元玺；2.判决确认原告对（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定涉及的建筑物享有工程价款优先受偿权，并判决被告支付原告工程款13860806.71元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月8日，原告与泰安润和公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建泰安润和公司“领世逸居”小区商业楼、会所及地下车库，工程总日历天数为400天。原告对涉案工程进行部分施工后停工，原告主张停工时间在2015年3、4月份。原告提交其2016年12月5日作出并于2016年12月16日向泰安润和公司寄送的解除合同通知书载明：双方于2014年3月24日签订建设工程施工合同，合同约定的开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年10月1日；现该工程主体工程已完工，泰安润和公司未按照合同约定支付工程价款，该工程现已处于停工状态，工地一直由肥城五建公司看管；泰安润和公司行为已构成违约，致使合同目的不能实现；现肥城五建公司通知泰安润和公司解除建设工程施工合同，肥城五建公司将对施工工程申请法院进行拍卖，对拍卖价款行使工程价款优先权。

原告与泰安润和公司就涉案工程未进行结算，原告以其提报的工程预算总造价为依据主张泰安润和公司尚欠原告工程款13860806.71元。

另查明，赵元玺因与泰安润和公司之间的借贷纠纷向一审法院申请强制执行，原告于2016年12月向一审法院提出执行异议，一审法院未予立案，并于2017年3月30日作出（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，裁定将泰安润和公司开发的“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街房地产作价1017.68万元交付赵元玺抵偿债务，原告向山东省高级人民法院提出异议，山东省高级人民法院以（2017）鲁执异9号执行裁定书裁定一审法院予以立案。一审法院立案审查后于2017年6月29日作出（2017）鲁09执异142号执行裁定书，驳回原告的异议请求，原告向山东省高级人民法院申请复议，山东省高级人民法院以（2017）鲁执复224号执行裁定书撤销（2017）鲁09执异142号裁定，发回一审法院查清事实后作出相应裁定。一审法院于2018年1月12日作出（2018）鲁09执异1号裁定，驳回原告的异议请求，该裁定同时认为该案异议属于案外人异议并告知原告提起诉讼的权利，原告在规定期限内向一审法院提起本案诉讼。

另，2017年11月15日，山东省肥城市人民法院以（2017）鲁0983破申1号裁定书受理肥城润苑商砼有限公司对泰安润和公司的重整申请，于2017年11月16日以（2017）鲁0983破1-1号决定书指定山东同成律师事务所担任泰安市润和置业有限公司管理人。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权的行使条件是：发包人未按照约定支付工程价款，承包人催告发包人在合理期限内支付，发包人逾期仍不支付的。故发包人欠付工程款应为承包人主张优先受偿权的事实基础，本案中，原告就其主张的工程欠款仅提交其单方制作的工程预算总造价报告作为依据，并未提交结算证据，不能证实其具体施工的工程量及对被告享有到期债权，其主张泰安润和公司应支付其工程款13860806.71元并优先受偿依据不足。其次，关于行使优先受偿权的期限，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；参照最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条内容精神，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人享有的优先受偿权不受影响，承包人行使优先受偿权的期限为六个月。本案中，原告与泰安润和公司2014年5月8日签订的承包合同约定工期为400天，涉案工程未在合同约定时间内竣工即停工，原告自认停工时间在2015年3、4月份，故依据上述司法解释和指导意见精神，无论是按照合同约定的竣工时间还是按照原告自认的停工时间来起算，原告于2016年12月16日提出行使优先受偿权的主张，均已经超出了法定的六个月期限，其主张优先受偿的请求不能得到支持。

综上，原告主张对涉案执行财产享有建设工程价款优先受偿权不能成立，一审法院对其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决如下：驳回肥城市第五建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费104965元，由肥城市第五建筑安装公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：

二审中，肥城五建公司提交新证据三份。一、《建设工程施工合同》。证明目的：实际履行合同就付款节点、结算方式等约定的内容。二、山东省高院《执行裁定书》（2017）鲁执异9号、泰安中院《执行裁定书》（2017）鲁09执异142号、山东省高院《执行裁定书》（2017）鲁执复224号。证明目的：上诉人于2016年12月30日向泰安中院申请参与债权分配并确认优先受偿权后，该案程序一直持续至2018年1月12日泰安中院作出《执行裁定》告知上诉人提起本诉。三、债权审查确认书三份。证明目的：泰安润和公司欠付工程款，泰安润和公司向武帮军支付1600余万元付款与本案无关。

泰安润和公司质证：对证据一真实性无异议，但是对于该合同履行情况管理人不清楚。对证据二、三，这两份证据无异议。

赵元玺质证：对证据一我方持有异议，该合同没有注明签订时间，因此是否像上诉人称是实际履行的合同不能认定。即便是双方实际履行的这份合同，根据合同第7条规定，涉案工程分别按照工程进度约定了相应的付款时间节点，即完成正负零基础支付100万元，完成主体支付至60%。对证据二无异议。对证据三我们不了解债权确认的情况，以泰安润和公司破产重整管理人的意见为准。

赵元玺：有一份一审的证据当时只提交了复印件，本次开庭带来原件供法庭核对。提交法庭建设工程施工合同中的协议书和专用条款的复印件。

泰山公司质证：对该证据的真实性无异议，该证据适用的是施工合同范本2013版，在专用部分未对合同解除后发包人支付已完工程款的期限进行约定。补充：该合同第12.4.1条规定的是付款周期的约定，并不是工程进度款的支付约定。付款周期约定本工程无预付款；工程竣工验收合格审计定案后付至合同价款90%。余款审计完毕后2年内付清。该付款周期的约定仅是对竣工验收合格及全部支付价款两个节点进行了约定，其余进度款并未约定。根据双方签订的实际履行的补充协议约定了进度款的支付规定，应当按照相关约定确定进度款的支付情况。

泰安润和公司质证：真实性无异议，对履行情况管理人不清楚。

本院认为，上述证据除肥城五建公司提交新证据二系法院的裁判文书外，均是涉及到建设工程施工合同及履行等问题，因与本案审理的案外人执行异议之诉无关联性，本院在本案中不予采信。

对双方当事人无异议的事实，本院认定如下：肥城五建公司对涉案建筑工程施工合同纠纷于2017年6月25日在肥城市人民法院起诉，案号为（2017）鲁0983民初2864号，并请求优先受偿权。结果为：肥城市人民法院一审驳回起诉，原因是泰安润和公司进入破产重整程序。二审案号为（2019）鲁09民终79号，结果为：裁定指令山东省肥城市人民法院审理。现涉案建筑工程施工合同纠纷正在肥城市人民法院一审程序中。

本院认为，根据肥城五建公司的上诉与泰安润和公司、赵元玺的答辩内容，本案争议的焦点问题是：一、一审法院是否遗漏了肥城五建公司的诉讼请求；二、一审法院在本案中没有支持肥城五建公司的优先受偿权是否符合法律规定。

关于一审法院是否遗漏了肥城五建公司的诉讼请求的问题。本院认为，本案中，肥城五建公司一审的第一项诉讼请求为：“依法判决撤销（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，不得将涉案建筑物以物抵债顶给被告赵元玺”。主张泰安中院的执行行为存在违法处分执行标的物的程序错误，据此请求对相关执行裁定予以撤销。肥城五建公司的该项主张是针对人民法院的“执行行为”而非针对“执行标的”提出的异议。执行异议之诉的本质应为执行标的异议之诉，人民法院应围绕“执行标的”异议进行审理，当事人、利害关系人基于不当“执行行为”提起执行异议之诉的，不符合执行异议之诉的本质特征，人民法院不予受理；当事人、案外人在已经提起的执行异议之诉中同时主张执行行为、执行程序违法的，不属于执行异议之诉的审理对象，人民法院不予审理。本案中，肥城五建公司主张山东省泰安市中级人民法院的执行行为违法的问题，系对执行行为提出的异议，不属于执行异议之诉的审理对象，本院不予审查。

关于一审法院在本案中没有支持上诉人的优先受偿权是否符合法律规定的问题。本院认为，建设工程价款优先受偿权是以建设工程折价、拍卖的交换价值担保债权的实现，本质上是债权实现的优先顺位权。人民法院对生效判决确认债权的强制执行并不必然妨害建设工程价款优先受偿权的实现，案外人不能以其对被执行的建设工程享有优先受偿权为由要求停止执行，而应当在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。案外人执行异议之诉的根本目的在于解决能否排除执行的问题，确权只是排除执行的附带功能，若案外人对执行标的物享有的实体权利不足以排除强制执行，人民法院在执行异议之诉中不能单独针对案外人的确权请求作出确权判项。因此，一审法院在本案中对肥城五建公司请求的建设工程价款优先受偿权进行实体审理缺乏法律依据，应予撤销。同时，具体到本案，肥城五建公司除提出确认优先受偿权外，还请求判决支付工程款，该项诉讼请求实际是实现优先受偿权的具体请求，其性质为给付请求，基于现行民事诉讼法及其司法解释的规定，案外人提出的给付请求不属于执行异议之诉的审理对象。综上，上诉人肥城五建公司所提出的诉讼请求均不属于执行异议之诉的审理范围，故应当依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初56号民事判决;

二、驳回肥城市第五建筑安装公司的起诉。

一审案件受理费104965元，退还肥城市第五建筑安装公司；上诉人肥城市第五建筑安装公司预交的二审案件受理费104965元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　栾建德

审判员　　李守军

审判员　　娄勇军

二〇一九年三月十五日

书记员　　赵　晶