某某、肥城市第五建筑安装公司民事执行异议执行裁定书

山东省泰安市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）鲁09执异17号

异议人（被执行人）：***，男，汉族，1954年3月15日出生，住肥城市。

申请执行人：肥城市第五建筑安装公司。住所地，山东省肥城市王瓜店镇穆庄村西。

法定代表人：李长官，经理。

本院在执行肥城市第五建筑安装公司（以下简称肥城五建公司）与***执行回转一案中，异议人***对本院（2022）鲁09执1号执行裁定不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***称，请求撤销（2022）鲁09执1号裁定书，驳回肥城五建公司的执行回转申请。主要事实与理由：1.肥城五建公司关于执行回转的申请，不符合法定条件，（2022）鲁09执1号裁定书违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定。***于2015年起诉泰安市润和置业有限公司（以下简称润和公司）民间借贷纠纷一案，泰安中院作出（2015）泰民一初字第22号民事调解书结案。诉讼期间，泰安中院作出（2015）泰民一初字第22-1号民事裁定，查封了润和公司开发建设的“领世逸居”沿街商业楼一至五层（以下简称案涉房产）。因润和公司不予履行民事调解书，在执行中泰安中院经评估、拍卖流拍的情况下，于2017年3月30日作出（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，裁定将上述案涉房产作价1017.68万元，交付申请执行人***抵偿债务，至此，***依法取得了案涉房产的所有权。首先，根据民事诉讼法第二百四十条的规定，***以以物抵债的执行措施取得案涉房产，实质上是受偿润和公司债权1017.68万元，是***享有润和公司债权的情况下，并且依据泰安中院作出的（2015）泰民一初字第22号民事调解书，通过执行程序合理合法取得。无论肥城五建公司与润和公司之间的纠纷结果如何，均不能否定***与润和公司之间的债权债务关系。该民事调解书没有错误，截止目前也不存在被法院撤销的情形。肥城五建公司不具备申请执行回转的法定条件。况且，肥城五建公司提交的（2021）鲁09民终5号民事判决根本不是据以执行的依据，而（2022）鲁09执1号裁定书支持肥城五建公司的申请，严重违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条的规定。其次，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定，只有原执行依据被撤销或者变更，按照新的生效法律文书，当事人才有资格和依据提出执行回转。“当事人”是指原执行案件的当事人，肥城五建公司并非本案原执行案件的当事人，其无资格提出执行回转。2.案涉房产早已由法院执行程序处置完毕，所有权已经发生转移，肥城五建公司在执行程序中没有申请参与分配，已丧失行使优先受偿权的权利。根据《山东省高级人民法院执行疑难问题解答（三）》第18条关于以物抵债裁定后，其他债权人又向法院申请参与分配的解答的规定，肥城五建公司应在2017年3月30日前向法院提出申请参与分配，但其并未申请参与分配，其执行回转申请没有法律依据。另与本案高度相似的案件，河北省邯郸市中级人民法院作出的（2020）冀04执异139号执行案件裁定书，肯定了优先受偿权人应在以物抵债裁定之前申请参与分配，否则，即便有优先受偿的权利，也将不能行使。3.案涉房产早已由法院执行程序处置完毕，（2021）鲁09民终5号民事判决在已经合法处置的财产上设定优先受偿权，违反法律规定。肥城五建公司在（2021）鲁09民终5号民事案件中，主张确认其享有建设工程优先受偿权，属于债权性质，不享有任何物权属性。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，对于法院已经执行处置的财产，明确排除了另行诉讼审理，一律划归为执行处置的范围。另外，肥城五建公司在执行程序中曾经提出过执行异议，但经中院审查认为其主张的建设工程优先受偿权不成立，而且超出了法定期限，因此，驳回了其异议请求。在随后进行的诉讼中，山东高院（2019）鲁民终167号民事裁定指出，肥城五建公司如认为对被执行的建设工程提出优先受偿主张，则应当在执行程序中向执行法院提出优先受偿主张，而不应脱离执行程序另行诉讼。4.肥城五建公司对于沿街商业楼的债权仅3656987.35元，即便该公司享有优先受偿权，那么沿街商业楼的返还数额只能限定在3656987.35元之内。根据法院委托进行的工程造价鉴定，肥城五建公司完成的工程造价包括两部分，一是商业楼，鉴定工程造价3656987.35元；二是车库，鉴定工程造价5445651.82元，然而，（2022）鲁09执1号裁定根本没有考虑肥城五建公司总债权额是有沿街商业楼和车库工程共同构成的实际情况，竟然将***没有接受抵债的车库部分也计算在***身上，让***在8862639.17元范围内承担返还责任，显然是错误的。如果肥城五建公司最终被确定享有建设工程优先受偿权，那么该公司在沿街商业楼上的优先数额也只能限定在3656987.35元之内。

本院查明，2015年3月24日，本院作出（2015）泰民一初字第22号民事调解书，该调解书确认润和公司归还***借款本金3100万元及利息，前述款项分七笔支付，履行完毕后，双方再无其他争议，由***协助解封润和公司因本案所查封的全部财产。后该案进入执行程序，2017年3月30日，本院作出（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号执行裁定，裁定：一、将润和公司开发的肥城市“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街房地产（面积4116.82平方米），作价1017.68万元，交付申请执行人***抵偿债务；二、以上财产所有权自本裁定送达申请执行人时转移。在具备条件时，申请执行人可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。2017年3月31日，本院向肥城市不动产登记中心送达前述执行裁定书及相应协助执行通知书。

2021年10月8日，本院就上诉人（原审原告）肥城五建公司与上诉人（原审被告）润和公司、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案作出（2021）鲁09民终5号民事判决，判决内容如下：一、维持肥城法院（2019）鲁0983民初6496号民事判决第一项：解除肥城五建公司与润和公司2014年5月18日签订的关于领世逸居车库、沿街楼、会所工程《建设工程施工合同》；二、撤销肥城法院（2019）鲁0983民初6496号民事判决第二、三、四项；三、肥城五建公司对其所承建的工程：领世逸居车库、沿街楼、会所工程在工程价款8862639.17元范围内享有优先受偿权；四、确认肥城五建公司对润和公司享有以下债权：工程款利息（以8862639.17元为基数，自2017年6月15日起至2017年11月15日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回肥城五建公司的其他诉讼请求。

（2021）鲁09民终5号民事判决生效后，肥城五建公司向本院申请执行回转，申请事项：1.请求执行回转***因错误执行取得的领世逸居沿街商业楼一至五楼【执行案号：（2015）泰执字第203恢1-2号、（2015）泰执字第302恢1-2号、（2016）鲁09执239-2号】；2.本案费用由被申请人承担，本院立案执行，执行案号为（2022）鲁09执1号。2022年1月5日，本院作出（2022）鲁09执1号执行裁定，裁定***应于本裁定生效之日起立即向肥城五建公司在其优先受偿权范围内返还已取得的肥城市“领世逸居”住宅小区整体一至五层沿街房地产及其孳息。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十六条“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第65条“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息……”规定，可得导致执行回转的原因是案件原执行依据确有错误，执行回转须有新的执行依据，即原据以执行的生效法律文书被撤销或变更以后所形成的新的生效法律文书，本案中据以执行的生效法律文书并未被撤销或变更，故肥城五建公司的执行回转申请不符合上述法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项规定，裁定如下：

撤销本院（2022）鲁09执1号执行回转裁定。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。

审判长　　刘庆伟

审判员　　魏　军

审判员　　张太楼

二〇二二年二月十六日

书记员　　陈珠慧