肥城市第五建筑安装公司、泰安市润和置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终5号

上诉人（原审原告）：肥城市第五建筑安装公司，住所地肥城市王瓜店镇穆庄村西。

法定代表人：李长官，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泰安市润和置业有限公司，住所地肥城市金牛山大街26号。

诉讼代表人：陈兴国，泰安市润和置业有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：庞运超，山东同成律师事务所律师。

原审第三人：赵元玺，男，1954年3月15日出生，汉族，住肥城市。

委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。

上诉人肥城市第五建筑安装公司（以下简称五建公司）与被上诉人泰安市润和置业有限公司（以下简称润和公司）、原审第三人赵元玺建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6496号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持五建公司诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对该应付工程款之日的认定存在明显错误。首先在建设工程合同的履行过程中，由于存在大量变更、延期事由，根本不可能完全按照合同约定的竣工日期完成施工，更何况一审判决认定案涉工程在2015年3、4月间就因为发包方资金问题停工直至后来破产重组。在案涉工程已经形成烂尾工程，至今无法竣工的情况下，一审法院仍然以不可能实现的合同竣工日期作为工程款支付日期完全悖离了施工合同履行的客观事实。2.一审法院认定五建公司自认停工时间为2015年3、4月份。但是该停工时间既不是应付款时间，停工也不代表着双方之间合同的终止，一审法院强行以该时间来作为检测建设工程价款优先权的时间点，没有任何事实依据。二、一审判决认定五建公司提出优先受偿权的主张超出了法定六个月的期限，适用法律错误。五建公司享有对涉案执行财产的建筑工程价款优先受偿权。本案涉及的工程不属于正常履行完毕的施工项目，而是至今未竣工的烂尾重整工程，因此本案在法律使用中不能直接套用法律规定的计算建设工程价款优先权起算点。案涉工程因润和公司在2014年发生债务危机、法定代表人被依法逮捕等原因，导致该司处于停滞状态。而此时五建公司承建的工程主体已完工，但因润和公司经营状况严重恶化，后续工程长期处于停工状态，工地一直由五建公司看管。2016年12月16日五建公司眼见复工无望，无奈之下向润和公司寄送了解除合同通知书。2017年11月15日，肥城市人民法院作出(2017)鲁0983破申1号裁定书受理肥城润苑商碎有限公司对润和公司的重整申请，该工程至今仍未竣工。基于上述事实，依照最高院2011《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，五建公司行使优先受偿权的期限至少应自五建公司向润和公司寄送了解除合同通知书的2016年12月16日起计算，一审判决按照合同约定的竣工时间及停工时间来起算适用法律错误。同时，本案判决第一项的判决内容还明确判决解除五建公司与润和公司2014年5月8日签订的关于领世逸居车库、沿街楼、会所工程《建设工程施工合同》。如果按照该项判决内容，双方之间的合同在判决之日才得到解除，五建公司的优先权更不应该超期。因此，一审法院得出五建公司优先权已经超期的结论，完全违背了最高院相关规定及最高院2016年第73号指导案例的精神。三、一审法院审理涉案工程所依据的法律规定已经于2020年1月1日作废，法院二审期间应依据新的法律规定即《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》中，对行使优先受偿权的起点及行使优先受偿权的时间来认定该案是否超过行使优先受偿权的时间。

润和公司辩称：一审判决中关于优先受偿权的审查意见符合事实及法律，应予维持。

赵元玺述称：上诉人主张建设工程优先受偿权所涉及的沿街楼已经由泰安中院经过执行程序依法进行了处置，相关裁定书均发生法律效力，截止目前没有任何裁定撤销。上诉人在执行法院之外的法院提出涉及沿街楼的优先受偿权主张，原审法院不应受理，即便是受理也应撤销相关裁判，统一由原执行法院进行处理。根据中院执行裁定书确认的事实五建公司不具备行使优先受偿权的事实基础和前提条件，因为双方签订的建设工程施工合同明确约定本工程没有预付款，到工程竣工验收合格审计定案后付至合同价90%，因此润和公司在履行过程中不存在违约，不符合违约不支付工程价款的情形。

润和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、因润和公司已进入破产程序，根据破产债权平等受偿原则，不宜判决五建公司个别给付，只能确认其享有的债权数额，或是在判决中明确：因润和公司已进入破产重整程序，故五建公司仅可依据判决所确定的债权数额在润和公司破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。二、一审判决所判利息的计算期限应当明确至2017年11月15日，即法院裁定受理润和公司破产重整之日。依据法律规定，附利息的债权自破产受理之日停止计算。一审判决中将利息计算至实际支付之日，并不合适。

五建公司辩称:我公司在起诉时润和公司尚未进入破产程序，本案中我公司一审诉求存在不合适的地方，法院应当依法作出审理。

赵元玺述称：润和公司的上诉不涉及我方利益，我方不发表意见。

五建公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2014年5月8日签订的领世逸居车库、沿街楼、会所工程建设工程施工合同；2.判令润和公司支付工程款13860806.71元及利息（自起诉之日按同期人民银行贷款利率支付至判决生效之日）；3.确认五建公司对其施工的肥城市领世逸居小区沿街商业楼、会所、地下车库在13860806.71元工程价款范围内享有工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费用由润和公司承担。

一审法院认定事实：2014年，润和公司就肥城市领世逸居住宅小区商业楼、会所及地下车库工程向社会公开招标，五建公司以4173.339609万元的价格中标。

2014年5月8日,五建公司（承包人）与润和公司（发包人）就上述工程签订建设工程施工合同一份。合同约定，资金来源为自筹资金；工程总日历天数为400天；签约合同价为41733396.09元；合同价格形式为固定总价；承包人项目经理为武连荣。“专用合同条款”第12.4.1条约定：“本工程无预付款；工程竣工验收合格审计定案后，付至合同价款的90%；余款在审计完毕扣除质保金后两年内付清（无息）”。该合同为备案的中标合同。

2014年5月11日，双方签订“领世逸居车库、沿街楼、会所工程项目《建设工程施工合同》副本”，该合同约定，前期工程款由承包人垫付。“工程款支付办法”中约定，发包人按承包人所完成的工程量支付，工程款的50%用领世逸居项目住宅楼房屋抵顶。车库西部、沿街楼完成±0.000后支付工程款壹佰万元。沿街楼主体完工后，付至本项工程造价的60%。车库南部完工后，付至本项工程造价的60%。所有项目完工后，付至工程造价的60%。工程竣工并经有关质检部门验收合格后，发包人向承包人累计支付到工程款的80%。工程竣工后，经有建设造价审核资质的部门审计完毕，发包人支付到总工程款的95%。其余5%作为质保金。原2014年5月8日签订的合同双方协议废除，按照本合同条款执行。庭审中，五建公司主张双方是按照该合同实际履行的。

双方签订合同后，五建公司施工至2015年3、4月份停工。2016年12月5日，五建公司作出“解除合同通知书”并于2016年12月16日通过顺丰速递向润和公司寄送，润和公司拒收。解除合同通知书载明:双方于2014年3月24日签订建设工程施工合同,合同约定的开工日期为2014年4月1日,竣工日期为2014年10月1日;现该工程主体工程已完工,润和公司未按照合同约定支付工程价款,该工程现已处于停工状态,工地一直由五建公司看管;润和公司行为已构成违约,致使合同目的不能实现;现五建公司通知润和公司解除建设施工合同,五建公司将对施工工程申请法院进行拍卖,对拍卖价款行使工程价款优先权。

五建公司与润和公司就涉案工程未进行结算,原告五建公司以其提报的工程预算总造价为依据主张润和公司尚欠工程款13860806.71元。润和公司认为已完成的工程量为8876275.36元。诉讼中，五建公司申请对肥城领世逸居住宅小区商业楼、地下车库进行造价鉴定。经五建公司申请，一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行造价鉴定。该公司于2020年7月20日作出泰山鉴报字（2020）第3号“工程造价鉴定报告”，该鉴定意见载明：肥城领世逸居住宅小区商业楼、地下车库的工程造价为9102639.17元。关于已支付的工程款，起诉时，五建公司自认被告润和公司已支付工程款240000元，庭审时认可已支付200000元，润和公司主张已支付300000元。

因向润和公司主张剩余工程款未果，五建公司遂于2017年6月15日诉来一审法院。2017年11月15日,一审法院作出(2017)鲁0983破申1号裁定书受理肥城润苑商砼有限公司对润和公司的重整申请,于2017年11月16日作出(2017)鲁0983破1-1号决定书，指定山东同成律师事务所担任润和公司管理人。2018年11月2日，一审法院作出（2017）鲁0983民初2864号民事裁定书，因润和公司进入破产重整程序，裁定驳回五建公司的起诉。2019年1月15日，泰安中院作出（2019）鲁09民终79号民事裁定书，裁定：撤销肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2864号民事裁定书,指令肥城市人民法院审理，形成本案。

另查明,润和公司的法定代表人许振喜因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年5月6日被肥城市公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕，2017年8月4日被生效判决认定犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元。

再查明，第三人赵元玺与润和公司之间的民间借贷纠纷经泰安中院（2015）泰民一初字第22号民事调解书结案。诉讼中，泰安中院作出（2015）泰民一初字第22-1号民事裁定书，查封了润和公司开发建设的领世逸居沿街商业楼一至五层。在赵元玺向泰安中院申请强制执行时,五建公司于2016年12月向泰安中院提出执行异议,泰安中院未予立案，后于2017年3月30日作出（2015）泰执字第203号恢1-2号、（2015）泰执字第302号恢1-2号、（2016）鲁09执字239-2号执行裁定书，裁定将上述沿街楼一至五层房产作价1017.68万元，交付赵元玺抵偿债务。五建公司向省高院提出异议,省高院以(2017)鲁执异9号执行裁定书裁定泰安中院予以立案。泰安中院立案审查后于2017年6月29日作出(2017)鲁09执异142号执行裁定书,驳回五建公司的异议请求。五建公司向省高院申请复议,省高院以(2017)鲁执复224号执行裁定书撤销(2017)鲁09执异142号裁定,发回泰安中院查清事实后作出相应裁定。泰安中院于2018年1月12日作出(2018)鲁09执异1号裁定,认为“五建公司与赵元玺对五建公司是否享有建设工程价款优先受偿权有争议。建设工程价款优先受偿权系实体权利，如该权利成立，会阻止执行标的转让、交付，因此该案属于案外人执行异议。五建公司在该案中并未提交证据证实润和公司拖欠工程款，且已超出行使优先权的六个月的期限，故其主张对涉案工程拍卖价款有优先受偿权，不予支持。该案经该院审判委员会讨论决定驳回五建公司的异议请求,该裁定同时认为该案属于案外人异议，并告知五建公司有提起诉讼的权利”。

五建公司在规定期限内向泰安中院提起诉讼，形成（2018）鲁09民初56号案外人执行异议之诉案件。2018年11月16日，泰安中院作出（2018）鲁09民初56号民事判决书，经审理后认定五建公司未提交结算依据，不能证实其具体施工的工程量及对被告润和公司享有到期债权，其要求润和公司支付工程款并主张优先受偿权依据不足；五建公司主张优先受偿权已经超出了法定的六个月期限，故其主张优先受偿权的请求不能得到支持。综上，判决驳回了五建公司的诉讼请求。判决后，五建公司不服上诉至省高院。2019年3月15日，省高院作出（2019）鲁民终167号民事裁定书，经审理后认定，泰安中院在本案中对五建公司请求的建设工程价款优先受偿权进行实体审理缺乏法律依据,应予撤销。同时,五建公司除提出确认优先受偿权外,还请求判决支付工程款,该项诉讼请求实际是实现优先受偿权的具体请求,其性质为给付请求,基于现行民事诉讼法及其司法解释的规定,案外人提出的给付请求不属于执行异议之诉的审理对象。综上,五建公司所提出的诉讼请求均不属于执行异议之诉的审理范围,故应当依法予以驳回。综上，裁定撤销泰安中院(2018)鲁09民初56号民事判决;驳回五建公司的起诉。案经开庭审理，因各方当事人分歧较大，致一审法院调解未果。

一审法院认为，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应当按照中标合同确定当事人的权利义务。本案中，五建公司与润和公司于2014年5月8日签订的建设工程施工合同是中标备案合同，且该合同中的内容与五建公司在中标通知书中关于“中标价格、工期天数”的记载一致，一审法院按照中标合同确定当事人的权利义务。该合同是当事人真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。因当事人协商一致,可以解除合同，现双方均同意解除双方于2014年5月8日签订的建设工程施工合同，一审法院予以支持。

本案的焦点问题是：一、五建公司要求润和公司支付9102639.17元工程款及利息的主张是否应予支持。二、五建公司对涉案工程是否享有优先受偿权。

关于焦点一，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质确定双方的义务。本案中，五建公司应将已建成建筑物交付润和公司，五建公司已经实际施工部分涉案工程，现其要求润和公司支付尚未支付的工程款并要求支付利息的主张符合法律规定。关于五建公司已完成的工程量，经原告申请，泰安泰山建设项目咨询有限公司受一审法院委托，依法出具了工程造价鉴定报告，庭审中各方当事人对此均无异议，一审法院予以采信，并依据该鉴定意见进行确认。关于润和公司已支付的工程款数额，因五建公司庭审中的陈述前后不一致、润和公司提交的证据亦不充分，一审法院结合庭审中五建公司自认的对其不利的数额确定已支付工程款为240000元。故润和公司应支付原告五建公司工程款为8862639.17元（9102639.17元-240000元）。关于利息，一审法院以8862639.17元为基数，自2017年6月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”。第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该焦点的关键在于五建公司行使建设工程价款优先受偿权的期限如何确定。依据原、被告2014年5月8日所签订的合同第12.4.1条的约定，五建公司承建的工程应在2015年6月12日竣工，该日为应当给付工程价款之日,同时约定本工程无预付款，故五建公司行使优先权的期限应为2015年6月12日起至2015年12月12日止。这一期限属于不变期间,不适用中止、中断、延长的规定。故五建公司于2016年12月16日提出行使优先受偿权的主张,已经超出了法定的六个月期限,其主张优先受偿的请求不应得到支持。

另外，五建公司自认停工时间为2015年3、4月份，至迟至停工之日，五建公司应积极采取措施维护自身权益。停工之后，工程量不再增加，五建公司就工程建设的支出不再增多，因停工产生的相关费用也可计算，即对发包人享有的债权数额在事实已经可以确定，即便因为没有结算原因，双方可能对该数额有争议，也仍然可以通过鉴定等方式得到确定。综上，无论是按照合同约定的竣工时间还是按照五建公司自认的停工时间来起算，均已经超出了法定的六个月期限，其主张优先受偿权的请求不能得到支持。一审法院判决：一、解除五建公司与润和公司2014年5月8日签订的关于领世逸居车库、沿街楼、会所工程《建设工程施工合同》；二、润和公司于本判决生效十日内支付五建公司工程款8862639.17元；三、润和公司于本判决生效十日内支付五建公司工程款利息（以8862639.17元为基数，自2017年6月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回五建公司的其他诉讼请求。案件受理费75518元，由润和公司负担。

本院二审查明事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议焦点有：一、五建公司对涉案工程是否享有优先受偿权；二、债务的履行方式如何确定；三、利息计算的截止时间如何确定。

关于争议焦点一，《最高人民法院》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”。第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。润和公司在2014年发生债务危机、经营状况严重恶化，润和公司未按照合同约定支付工程价款,致五建公司后续工程长期处于停工状态。因润和公司原因，致使双方无法对工程进行结算，无法确定工程价款数额。直到一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司于2020年7月20日出具的鉴定报告，工程造价才具体确定。应当给付建设工程价款之日，应在工程价款确定之后，故五建公司未超出优先受偿权的行使期限。综上，按照上述规定，五建公司对涉案工程享有优先受偿权。一审法院对五建公司的优先受偿权未予支持不当，应予纠正。

关于争议焦点二，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中,润和公司已经进入破产重整程序,无法再对五建公司的债权进行个别清偿,一审法院判令润和公司于本判决生效十日内支付五建公司工程款本金与利息不当，应予纠正。根据相关法律规定,本院对五建公司所享有的案涉债权予以确认,由五建公司根据相关规定,依法行使优先受偿权和申报债权。

关于争议焦点三，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案中，2017年11月15日,一审法院作出(2017)鲁0983破申1号裁定书受理肥城润苑商砼有限公司对润和公司的重整申请，根据上述规定，利息计算应截止至2017年11月15日，一审法院关于利息的计算期限不当，应予纠正。

综上所述，五建公司、润和公司部分上诉请求成立，应予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6496号民事判决第一项：解除肥城市第五建筑安装公司与泰安市润和置业有限公司2014年5月8日签订的关于领世逸居车库、沿街楼、会所工程《建设工程施工合同》；

二、撤销山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6496号民事判决第二、三、四项；

三、肥城市第五建筑安装公司对其所建工程：领世逸居车库、沿街楼、会所工程在工程价款8862639.17元范围内享有优先受偿权；

四、确认肥城市第五建筑安装公司对泰安市润和置业有限公司享有以下债权：工程款利息（以8862639.17元为基数，自2017年6月15日起至2017年11月15日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；

五、驳回肥城市第五建筑安装公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费75518元，由润和公司负担。二审案件受理费75518元，由五建公司、润和公司各负担37759元。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　薛　茜

二〇二一年十月八日

书记员　崔晓元