新泰市西城建筑工程公司
山东省新泰市西城建筑工程公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内09民终887号
上诉人（原审被告）：山东省新泰市西城建筑工程公司。
法定代表人：陈富存，公司总经理。
委托诉讼代理人：郇心涛，男，汉族，1970年3月4日出生，现住山东省新泰市羊流镇羊流村，系山东省新泰市西城建筑工程公司员工。
委托诉讼代理人周宝华，内蒙古义利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1954年10月21日出生，现住内蒙古自治区乌兰察布市。
上诉人山东省新泰市西城建筑工程公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2017）内0902民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东省新泰市西城建筑工程公司及其委托诉讼代理人、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2016年，原告***经人介绍在山东省新泰市西城建筑工程公司承揽的内蒙古京宁集宁热电×350MW供热机组工程中，原告承包了其中部分的劳务工程（砌石方），双方口头约定劳务费为每立方73元。工程结束，被告支付原告工程款108060元，给付原告施工人员劳务费4680元。庭审中，双方对原告工程的北坡的工程量342.216立方总包价33000元；南墙护坡492.46立方35949.58元均表示认可。公路北南墙护坡、公路南挡土墙的厚度和深度的地方双方存在争议。
原审认为，原告在被告承揽的工程项目中承包了其中部分的劳务工程（砌石方），双方虽然没有签订施工合同，但口头约定了劳务费为每立方73元。对该劳务费每立方73元和原告负责的工程结束后被告支付原告工程款108060元及施工人员劳务费4680元，双方均表示认可，本院予以确认。庭审中，双方在对存在争议的公路北南墙护坡、公路南挡土墙的厚度和深度均未提出相应的证据予以证实，对此，被告向法院申请就争议的厚度和深度进行鉴定，受托鉴定机构在鉴定过程中，因对鉴定的隐蔽部位需要挖掘进行勘验，遭到被告山东省新泰市西城建筑工程公司的拒绝，致使无法对其申请的鉴定部位进行鉴定。本院经原告申请对其在承包的工程中雇佣的施工人员询问，证明对在本案中争议的部分的施工量1127.51立方米，工程款为82308.23元，双方确认的北坡的工程量总包价33000元、南墙护坡492.46立方35949.58元，合计工程款为151257.81元。庭审中，因山东省新泰市西城建筑工程公司京宁热电项目部已撤销其项目部负责人蒋磊至今无法联系，故原告向本院提出撤回对山东省新泰市西城建筑工程公司京宁热电项目部及其负责人蒋磊的起诉。综上所述，原、被告对本案中争议的施工工程量，因被告山东省新泰市西城建筑工程公司对鉴定机构需要挖掘涉案隐蔽部位进行勘验的拒绝，致使无法对诉争的部位得出准确的工程量来计算原告应得的工程款。综合本院对原告申请的证人询问及原告提供的证据能够证实原告的部分主张。故对原告***诉求被告给付工程款151257.81元，核减被告已支付的工程款108060元及原告已领取的雇佣人员工资4680元，实际被告应付工程款38517.81元，本院予以支持。被告山东省新泰市西城建筑工程公司以原告只是施工了其中的一部分工程，且公司已经超支了工程款及原告所施工的工程存在严重的工程质量问题应承担相应责任的抗辩理由因没有相关证据予以佐证，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决为：被告山东省新泰市西城建筑工程公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告***工程款三万八千五百一十七元八角一分整。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1934元，由被告山东省新泰市西城建筑工程公司负担。
一审宣判后，上诉人以其没有书面确认过工程款，一审法院不认可其提交的施工图纸和考核通知单，原审判决认定事实不清为由，提起上诉。
被上诉人的答辩意见为，其不是包工包料，只是工人，上诉人让怎么做就怎么做，所以工程质量和被上诉人没有关系。希望二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审认定事实清楚，属实。
本院认为，因本案有争议的工程量部分无法进行鉴定，原审法院通过询问证人以及被上诉人提供的证据计算工程量，较为适当，本院予以确认；上诉人与被上诉人未签订书面施工合同，被上诉人仅提供劳务，双方对于施工工程中出现的质量问题由谁承担没有约定，故对上诉人提出的由被上诉人承担罚款的上诉请求不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费763元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝春雷
审判员 尹志明
审判员 杨吉兰
二〇一八年九月十八日
书记员 张 鹏
