***、山东国远地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终1509号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月7日出生，汉族，务农，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：聂伟，山东信望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛显芬，山东信望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东国远地产有限公司，住所地肥城市仪阳街道办事处办公大楼**。

法定代表人:文贻川，经理。

委托诉讼代理人：刘成刚，山东秉真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东兴宇建设有限公司，住所地肥城市，住所地肥城市高新技术开发区杨仁军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年5月10日出生，无业，住肥城市。

被上诉人（原审被告）：肥城市桃园镇李家小庄村民委员会，住所地肥城市，住所地肥城市桃园镇李家小庄村

代表人：刘金风，该委员会主任。

委托诉讼代理人：刘成刚，山东秉真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肥城市桃园镇顾庄村民委员会，住所地肥城市，住所地肥城市桃园镇顾庄村

法定代表人：顾承银，该委员会主任。

上诉人***因与被上诉人山东国远地产有限公司（以下简称山东国远公司）、山东兴宇建设有限公司（以下简称山东兴宇公司）、***、肥城市桃园镇李家小庄村民委员会（以下简称桃园镇李家小庄村委会）、肥城市桃园镇顾庄村民委员会（以下简称桃园镇顾庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、本案应当认定欠付上诉人工程款数额为752624.75元，本案中关于申请鉴定的问题，上诉人自始至终不同意进行鉴定，坚持认为应当依照双方结算的工程总价款1322624.75元进行裁判，但是如不申请鉴定就无法推进本案一审的继续审理，所以才不得不书面提出申请；2、退一步讲，即便一审的鉴定意见为依据，本案工程价款数额应为1131048.52元，扣除已支付的57万元，欠付上诉人工程款数额为561048.52元，一审判决认定该鉴定意见程序合法，结论客观，却又认为鉴定意见中的签证9、10不合理，将签证9、10的相应工程款予以扣除，没有事实和法律依据；3、桃园镇李家小庄村委会、桃园镇顾庄村委会应当在欠付工程款的范围内承担责任，山东园远公司作为涉案工程的出资人，也应当对其出资不到位的义务承担相应的责任；4、涉案14号楼的地上三层工程系上诉人施工的，一审判决认定“***在施工守涉案工程基础工程（正负零）后，停止了施工”、“***在施工完涉案工程的基础工程及附加项目后停止施工”与事实不符。

被上诉人山东国远公司辩称，我公司与涉案工程没有任何关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人山东兴宇公司未答辩。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉。

被上诉人桃园镇李家小庄村委会辩称，我村不是涉案工程的发包人，未参与涉案工程的招投标以及施工建设等程序，更不欠付涉案工程款，上诉人要求我方承担支付工程款的补充责任没有事实和法律依据，请求驳回上诉人对我方的上诉请求。

被上诉人桃园镇顾庄村委会辩称，本案与我村无关，服从一审判决。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.解除***与山东国远公司之间的建设工程施工合同，并判令该公司立即给付***工程款752624.75元及利息（自2017年11月29日起以上述本金为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至清偿完毕）；2.桃园镇李家小庄村委会在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令山东兴宇公司、***立即给付***工程款561048.52元及利息（利息计算方式及期间同前）；2.桃园镇李家小庄村委会、桃园镇顾庄村委会、山东国远公司在未付工程款的范围内承担相应的赔付责任。

一审法院认定事实：自2012年起，***与案外人朱逢涛合作实施了桃园镇顾庄村委会村民整体搬迁项目。具体操作方式为***、朱逢涛出资建设桃园镇顾庄社区，并保证桃园镇顾庄村委会村民的顺利搬迁，村民所交购房款、城乡建设用地挂钩政府补偿款归***、朱逢涛所有，其村委会建设用地的剩余土地归***、朱逢涛使用，债权、债务由***、朱逢涛负责。村民搬迁完毕如有剩余土地再进行建设时，桃园镇顾庄村委会负责完善相应的手续。桃园镇顾庄社区搬迁完毕后，桃园镇李家小庄村委会欲采取同样的方式进行搬迁。经多方协商，桃园镇李家小庄村委会先使用桃园镇顾庄村委会的用地指标建设居民楼两栋，即顾庄社区14、15号住宅楼。为完善建设手续，案外人朱逢涛与山东兴宇公司法定代表人协商后，山东兴宇公司同意出借其企业资质。2016年11月28日，山东兴宇公司与桃园镇顾庄村委会签订了建设工程施工合同，并在肥城市住房和城乡建设局进行了备案。

2017年3月1日，***以肥城市桃园镇顾庄新村筹建处的名义与***签订施工协议一份。工程名称为顾庄社区14、15号住宅楼，承包方式为包工包料，计算方式为基础工程完工（正负零）支付工程总造价的15%，主体四层……，剩余5%交工验收完第三年全部支付。涉案工程图纸建筑面积约7000平方米，每平方米工程款795元，工期至2018年1月1日。合同签订后，***组织人工及机械对涉案工程的配套设施及基础工程（正负零）部分进行了施工。施工过程中，***先后向***支付了工程款57万元。由于***未按双方约定的方式付款，***在施工完涉案工程基础工程（正负零）后，停止了施工。2017年11月29日，***将其单方制作的涉案工程结算书交给***，其中14号楼工程造价为507392.64元，15号楼工程造价为815232.11元。诉讼过程中，***申请对涉案工程及附加项目的造价进行鉴定。一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对此进行了审计。该公司经审计，确认14号楼基础部分工程造价为366021.88元，15号楼基础部分工程造价为322725.41元，附加项目造价为442301.23元。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中存在承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义等情形的，应当认定合同无效。山东兴宇公司将其企业资质出借给没有资质的自然人，***系没有资质的自然人，故涉案的建设工程施工合同均系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***与***因工程款的支付进度出现纠纷，***在施工完涉案工程的基础工程及附加项目后停止施工，合同标的物事实上已不能返还，故***要求合同的相对方***向其支付已施工完毕部分的工程款，符合法律规定。由于涉案工程尚未竣工，故无法按照双方约定的计价方式结算工程款。而***交付给***的结算书系其单方制作，庭前双方并未就工程价款达成结算协议，诉讼中***也并不认可，而***对此申请了司法鉴定。因此，应当以鉴定意见中的合理部分扣除***已支付的57万元，即291116.65元（14、15号楼基础部分造价+附加工程造价-签证9价款-签证10价款-57万元）作为涉案工程的价款。对该工程款***负有偿还义务，由于涉案工程尚未完工，且未经双方结算，故***主张的利息应自其起诉之日起计算，其主张的计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。

法律明文禁止建筑企业出借企业资质，山东兴宇公司出借其企业资质，违反法律规定，应当承担相应的法律责任，***要求其对***欠付的工程款承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于山东国远公司的责任问题，***提交的证据不足以证明该公司与涉案工程有关联性，故其要求山东国远公司承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。

关于桃园镇顾庄村委会和李家小庄村委会的责任问题，顾庄村委会系备案合同中的发包人，其与山东兴宇公司签订建设工程施工合同，双方均无发包及承包涉案14、15号楼的意思表示，故双方实施的该行为无效。对顾庄村委会不是实际发包人，***是知情，该事实首先可以通过***与上述两个村委会的代表人的通话录音予以认定，其次顾庄村委会是***在申请一审法院调取相关备案材料后追加为被告的。因此，桃园镇顾庄村委会与山东兴宇公司因虚假的意思表示而导致合同无效，顾庄村委会虽系合同约定的发包人，但***不属于善意第三人，顾庄村委会对其不负有支付工程款的义务。桃园镇李家小庄是涉案工程的实际发包人，但***未举证李家小庄欠付工程款的范围。因此，***要求桃园镇顾庄村委会和李家小庄村委会在欠付工程款的范围内承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内，支付***肥城市桃园镇顾庄社区14、15号楼工程款291116.65元及该款自2018年11月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、山东兴宇建设有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回***对山东国远地产有限公司、肥城市桃园镇李家小庄村民委员会、肥城市桃园镇顾庄村民委员会的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11326元，由***、山东兴宇建设有限公司负担5666元，由***负担5660元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，一审期间***提交了其单方制作的结算书，***并不认可，该证据不能作为本案的定案依据，上诉人主张应按上述结算书认定欠付工程款数额，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在一审中已经就涉案工程及附加项目的造价申请鉴定，经一审法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具鉴定意见，泰安泰山建设项目咨询有限公司及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，该鉴定意见理应作为本案的定案依据，一审按照鉴定意见确定涉案工程造价并无不当。对于鉴定意见中的签证9、签证10，经一审法院函询，泰安泰山建设项目咨询有限公司明确回复，签证9金额为38349.2元，签证10金额为231582.67元，而从签证9、签证10的内容看，其中并无***的签字，系上诉人根据***2017年6月20日、11月21日分别出具的证明单方计算的，签证9系因甲方未接入施工用电租赁发电机的费用，签证10系因甲方不能接入施工用电所产生的误工和机械租赁费，因此，签证9和签证10均系甲方不能接入施工用电所产生的损失，不属于工程款的范围，而本案中上诉人仅是请求支付欠付的工程款，并未请求赔偿损失，在此情况下，一审在计算欠付工程款时，扣除签证9和签证10的相应价款并无不当。上诉人主张山东国远公司系涉案工程的出资人，应当对出资不到位的义务承担相应责任，但在一、二审期间，上诉人并未提交充分证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张桃园镇李家小庄村委会、桃园镇顾庄村委会应当在欠付工程款的范围内承担责任，但未举证证实欠付工程款的具体数额，对其主张本院不予支持。上诉人还主张涉案14号楼的地上三层工程系上诉人施工的，一审判决认定“***在施工守涉案工程基础工程（正负零）后，停止了施工”、“***在施工完涉案工程的基础工程及附加项目后停止施工”与事实不符。对此本院认为，涉案14号楼的地上三层工程是否系上诉人施工与本案无关，本院对此不作认定，上诉人如认为涉案14号楼的地上三层工程由其施工，可另行主张权利。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11326元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　刘增凯

二〇二〇年七月九日

书记员　　李争艳