山东东方腾飞安装工程有限公司、淮南市教育建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终691号

上诉人（原审被告）:山东东方腾飞安装工程有限公司,住所地山东省肥城高新区工业一路北星火街东。

法定代表人:宋吉生,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:仉凯，山东求新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淮南市教育建筑安装工程有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路路西6号。

法定代表人:***,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:许家胜，男，该公司职工。

委托诉讼代理人:祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。

上诉人山东东方腾飞安装工程有限公司（以下简称山东东方公司）因与被上诉人淮南市教育建筑安装工程有限公司（以下简称淮南教育公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东东方公司的委托诉讼代理人仉凯，被上诉人淮南教育公司的委托诉讼代理人许家胜、祁立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东东方公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回淮南教育公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由淮南教育公司负担。事实和理由：1.一审开庭时间确定后，山东东方公司即委托律师向一审法院要求延期。因山东省疫情管控非常严格，出省开庭受到严格限制，所以山东东方公司希望等疫情结束或者管控放松后再去开庭。一审法院未考虑山东东方公司的实际情况即缺席判决，属于程序违法。2.山东东方公司与淮南教育公司签订的是土建分包合同,而且是固定总价合同,工程款总价为210万元。土建工程之外,对于保温工程,双方未签订任何合同,山东东方公司不清楚淮南教育公司怎么做、做了多少保温工程,以及核算了多少工程量,双方也未核算过工程量。对于所谓的40万元保温补偿款,山东东方公司对该补偿款的性质、由谁确定、补偿给谁均不知道，淮南教育公司也没有证据证明。对于土建合同外增加的30万元,山东东方公司不予认可,土建合同是固定总价合同,不存在额外增加问题。山东东方公司对案涉工程项目实行的是内部承包,2013年2月22日,山东东方公司与项目经理李树友签订的内部承包合同,承包范围为土建项中钢结构安装及所有安装工程,山东东方公司虎山项目部作为公司内部分包方无权对其他分包方进行结算,山东东方公司从未授权李树友对单独外包项目进行结算。而且李树友自该项目竣工之后离职,至今未交回项目部印章,印章自项目竣工之后即自动失去一切效力,山东东方公司对虎山电厂脱硝土建保温工程款确认单的效力不予认可。

淮南教育公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。理由：1.山东东方公司在上诉状中明确承认，其收到了一审开庭传票，但其未按照规定的时间参加庭审，根据民事诉讼法第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。且一审庭审时，疫情已经基本结束，交通已经恢复正常，山东东方公司完全可以参加庭审，但却不参加，只能视为其放弃诉讼权利，一审法院不存在剥夺其诉讼权利的问题。2.山东东方公司关于实体方面的上诉理由不能成立。首先，关于李树友的身份问题，其是山东东方公司虎山项目部的负责人毋庸置疑，无论其是否与山东东方公司存在内部承包关系，淮南教育公司均有理由相信李树友有权代表山东东方公司签订合同并进行结算。其次，山东东方公司虎山项目部印章是真实的，加盖该印章代表山东东方公司的真实意思，对其具有约束力。山东东方公司在上诉状中认可项目部印章的真实性，也就确认了该印章对外具有法律效力。李树友离职未交还印章问题，是山东东方公司内部管理问题，淮南教育公司无从知晓，更无法控制。因此，加盖印章的行为代表山东东方公司的真实意思表示，由此产生的责任应由山东东方公司承担。再次，关于工程量增加问题，双方在签订分包合同时就已经确认会有工程量增加，且在实际施工中确实增加了工程量。一方面，双方签订的《工程承包合同》第七条明确约定，最终决算为合同内工程加合同外变更工程，故双方在签订合同时已经预见除合同内工程量,还会有增加工程量。事实上，山东东方公司除将土建工程发包给淮南教育公司外，另外增加了保温工程。因此，双方在结算时将增加的工程量一并计算有充分的合同依据。另一方面，双方签订《工程承包合同》的合同价款为210万元，但山东东方公司已经支付350万元，如果不存在工程量增加，双方只是210万元的工程量，山东东方公司作为一个专业施工企业，不可能超额支付工程款。最后，关于40万元保温补偿款的举证责任问题，淮南教育公司在一审已提供工程款确认单进行确认，这是双方已确认的事实，无需淮南教育公司再进行举证。

淮南教育公司向一审法院起诉请求：1.判令山东东方公司立即支付欠付的工程款119万元及利息365270.50元（按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月26日超暂算至2019年10月25日止，后续的继续计算至全部付清时止）；2.诉讼费用由山东东方公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月22日，山东东方公司与淮南教育公司签订《工程承包合同》，山东东方公司将淮北虎山电厂脱硝工程交由淮南教育公司施工，工程内容为脱硝工程工作清单施工，开工日期2012年12月25日，竣工日期2013年3月25日；合同还对其他事项进行了约定。2014年1月25日至5月8日之间，双方签订虎山电厂脱硝土建保温工程款确认单，确认虎山电厂脱硝土建保温工程由山东东方公司分包给淮南教育公司，土建合同款210万元，保温工程款230万元，保温补偿款40万元，合计480万元，已付350万元，下欠130万元。另土建合同外增加30万元。该确认单由李树友签字确认，并加盖山东东方公司虎山项目部印章。2014年5月8日至2015年2月12日，淮南教育公司收到工程款41万元。

一审法院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。涉案合同及结算单加盖山东东方公司虎山项目部印章，视为山东东方公司将工程分包给淮南教育公司并进行结算，山东东方公司应当按照结算数额给付淮南教育公司工程款。根据淮南教育公司提供的证据，可以认定山东东方公司尚欠淮南教育公司工程款119万元，山东东方公司应当给付。结算单出具后，山东东方公司就应当向淮南教育公司给付工程款，其未按时给付工程款，淮南教育公司要求山东东方公司按照人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。判决：山东东方公司于判决生效后十日内给付淮南教育公司工程款119万元及利息（利息以119万元基数，自2014年5月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费18797元，由山东东方公司负担。

本院二审期间，山东东方公司向本院提交《大唐淮北发电厂虎山项目烟气脱硝工程建筑安装施工合同》复印件一份，拟证明该总包合同约定，除特殊注明（烟道、反应器、SCR钢架）采用固定单价承包方式外，其余全部采用总价承包方式；本案涉及的土建工程是属于固定总价承包，不能进行价格调整。淮南教育公司质证认为，对该证据的真实性有异议，该合同与本案不具有关联性，双方当事人对工程量变更有特别约定，该证据不能达到其证明目的。

本院认证意见为，山东东方公司提交的该证据仅系复印件，淮南教育公司不予认可，且无其他证据佐证，本院不予认定。

本院二审查明，一审法院在开庭前依法向山东东方公司邮寄送达了开庭传票，确定开庭时间为2020年3月24日。山东东方公司未向一审法院提交委托诉讼代理手续，亦未提交延期开庭审理申请书。二审庭审中，山东东方公司认可李树友是其公司聘用的项目经理，负责案涉工程项目，山东东方公司已陆续通过李树友或直接向淮南教育公司支付了391万元工程款。

本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审法院是否存在程序违法情形；2.山东东方公司是否欠付淮南教育公司工程款，如欠付则数额如何确定。

关于一审法院是否存在程序违法情形问题。山东东方公司上诉主张，因疫情原因，山东东方公司委托律师向一审法院要求延期，一审法院未予考虑即缺席判决，属程序违法。根据已查明的事实，一审法院在开庭前依法向山东东方公司邮寄送达了开庭传票，确定开庭时间为2020年3月24日。而山东东方公司未向一审法院提交委托诉讼代理手续，亦未提交延期开庭审理申请书。故山东东方公司作为一审被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决，并不违法法定程序。山东东方公司关于一审法院存在程序违法情形的上诉主张不能成立。

关于山东东方公司是否欠付淮南教育公司工程款问题。山东东方公司上诉主张，其与淮南教育公司签订的是土建分包合同,而且是固定总价合同,工程款总价为210万。根据已查明的事实，双方签订的《工程承包合同》虽约定合同为固定价，但又在工程结算部分约定，最终决算为合同内工程加合同外变更工程，且山东东方公司陆续向淮南教育公司支付的391万元工程款已超过合同约定的工程总价款，事实证明双方不是按照合同约定的固定价进行结算。故双方后期虽未再签订新的书面合同，但双方系按照合同内固定价210万元加合同外变更工程价进行最终结算，山东东方公司关于双方按固定价210万元进行最终结算的上诉主张不能成立。山东东方公司上诉主张，其与李树友是内部承包关系，李树友无权对案涉工程进行分包及结算，李树友离职后山东东方公司虎山项目部印章不再具有法律效力，对虎山电厂脱硝土建保温工程款确认单的效力不予认可。本案中，山东东方公司认可李树友是其聘用的项目经理，负责案涉工程项目；《工程承包合同》签订后，山东东方公司通过李树友或者直接向淮南教育公司支付了大部分工程款。故李树友代表山东东方公司与淮南教育公司签订《工程承包合同》及进行工程款结算，应认定为代表山东东方公司的职务行为，山东东方公司主张李树友没有发包和结算权限的理由不能成立。山东东方公司上诉所称的李树友离职后的公章问题，其并未提供证据予以证明，且该问题属于其内部管理问题，其不能据此对抗淮南教育公司的工程价款请求权。故一审法院对虎山电厂脱硝土建保温工程款确认单的效力予以认定，并在扣减山东东方公司已支付的391万工程款后，判决山东东方公司给付淮南教育公司工程款119万元及利息，并无不当。

综上所述，山东东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18797元，由山东东方腾飞安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余跃武

审判员　　赵永生

审判员　　柏　莉

二〇二〇年八月十三日

法官助理朱明清

书记员朱天一

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。