某某与山东汉和农业科技有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0112民初9163号 原告：***，男，1987年4月4日出生，汉族，住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东公孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘倩囡（一般代理），山东公孚律师事务所实习律师。 被告：山东汉和农业科技有限公司，住所地山东省济南市历城区，统一社会信用代码：913701123534828851。 法定代表人：***，经理。 被告：山东**建筑有限公司，住所地山东省泰安市，统一社会信用代码：91370983782330855P。 法定代表人：***，经理。 上列二被告共同委托诉讼代理人：**（特别授权代理），***鹏律师事务所律师。 原告***与被告山东汉和农业科技有限公司（以下简称汉和农业公司）、山东**建筑有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、刘倩囡，被告汉和农业公司的法定代表人***及二被告共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。因案情需要，本院于2021年1月18日第二次公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人***，二被告共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付原告工程款178万元，并赔偿利息损失（以178万元为基数，自2019年4月1日趣按照年利率24%计算至实际付清之日止）；2.判令两被告承担原告为实现债权支付的律师代理费5万元；3.判令两被告承担本案诉讼费、保全费、保函费等全部诉讼费用。事实和理由：2017年8月7日，**公司与案外人济南市蔬菜技术推广服务中心（建设单位）签订《政府采购合同》，约定由**公**包济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼工程项目建设施工工程，工程地点为济南市历城区黄电大街与工业北路交叉口西南角。合同签订后，**公司将涉案工程违法转包给汉和农业公司。汉和农业公**包该工程后，又将工程范围内原建筑拆除外运、土方开挖及回填等部分工程项目交由原告具体施工。现涉案工程已经于2018年3月份施工完毕，并经建设单位、监理单位最终验收合格且投入使用。截至2019年4月1日，经原告与汉和农业公司结算，被告尚欠原告1780000元工程款未支付，同时双方约定逾期利息及违约责任。现两被告均未履行付款义务，为维护自身的合法权益，原告诉至法院，望判如所请。 **公司辩称，**公司通过招投标方式，中标济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼项目，但事实是汉和农业公司借用**公司资质进行的中标，结算也是济南市蔬菜技术推广服务中心给汉和农业公司直接结算，所有的结算施工、分包等情况，**公司均未参与，通过了解，汉和农业公司已经将所有工程款项都支付给了***，***起诉**公司无事实和法律依据，且***申请法院将**公司账户进行查封，给**公司造成巨额损失，**公司保留追究***给**公司造成损失法律责任的权利。 汉和农业公司辩称，认可**公司答辩的事实，汉和农业公司借用**公司的资质，中标济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼项目，后将该工程原建筑拆除、土方开挖、土建等以450万元，包工包料固定总价的形式分包给***，但是汉和农业公司已经将工程款全部打给***，且根据会计拢账发现已经超付，汉和农业公司要求***将超付部分退还给汉和农业公司，同时保留起诉要求返还的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人庭审**，本院认定事实如下： 2017年8月7日，济南市蔬菜技术推广服务中心（作为甲方）与**公司（作为乙方）签订《政府采购合同》一份，双方约定济南市蔬菜技术推广服务中心所需综合办公楼工程建设施工经山东兴联项目管理有限公司以JNCZ(XL)-GK-2017-0011招标文件在国内以公开招标方式进行采购，经评标委员会确定**公司为中标供应商，合同总金额为7180150.07元。双方当事人对该合同均无异议，汉和农业公司和**公司均主张是汉和农业公司借用**公司的资质而取得的中标，该合同是汉和农业公司借用**公司的资质与济南市蔬菜技术服务中心所签订。 2017年8月20日，***（作为甲方、发包方）与***（作为乙方、承包方）签订《济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼工程项目劳务分包合同》一份，双方约定：一、工程名称为济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼工程项目建设施工，工程地点为黄电大街与工业北路交叉口西南角，工程内容为工程范围内原建筑拆除外运、土方开挖及回填、室外台阶及散水，图纸范围内土建、装修、水电工程、消防工程、室内安装及室外官网等所有图纸内容，工程施工期限为自2017年8月20日至2018年1月20日，总工期150天；本工程采用包工包料，并采用固定总价；经甲乙双方核定本工程价款450万元，乙方负责提供全额材料发票（450万材料发票），门窗工程有甲方指定队伍负责施工，相关费用在本工程款中扣除……双方对该分包合同真实性均无异议，汉和农业公司和**公司均认为***为汉和农业公司的现场施工负责人，汉和农业公司将涉案工程中的一部分分包给***，双方约定的付款方式为固定总价，总工程款共计450万元，汉和农业公司现已超额支付；***认为***为**公司的现场施工负责人，虽然在该分包合同中约定采用“固定总价”，但因涉案工程存在增加工程量、变更施工、材料价格上涨、施工人员停工窝工及***垫付资金损失等问题，***与汉和农业公司已于2019年4月1日对工程变更问题进行核对并补充确认，并于2020年重新签订《结算协议》，双方的重新结算应视为该分包合同的补充合同，符合建设工程行业的市场规律，也不违反法律强制性规定。对涉案工程的分包经过，*****2017年8月，***与汉和农业公司的法定代表人***及***的兄弟***联系施工涉案工程，因双方均系朋友关系，施工时没有签订相关的合同及协议，直到工程完工后，汉和农业公司拒不付款，***才要求汉和农业公司签订结算协议；汉和农业称***与***系朋友关系，汉和农业公司中标后将该工程转包给***，并签订了该劳务分包合同。从***的**及下述涉及的工程款的支付及结算可以看出，***承包涉案工程是与汉和农业公司之间形成分包关系，而非与**公司之间形成分包合同关系。 后汉和农业公司（作为甲方、发包方）与***（作为乙方、承包方）签订《结算协议》一份，内容为：关于甲方交由乙方具体施工建设的济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼工程项目，现双方经对账核实，确认如下：一、基本施工工程概况：2017年8月份，**公**包建设济南市蔬菜技术推广服务中心综合办公楼工程项目。**公**包该工程后，将该工程部分项目分包给甲方。甲方承包该工程后，又将其中的部分工程项目（工程范围内原建筑拆除外运、土方开挖及回填、室外参阶及散水，图纸范围内土建、装修、水电工程、消防工程、室内安装及室外官网等所有图纸内容）交由乙方具体施工，现乙方已经于2018年3月份施工完毕，且经济南市蔬菜技术推广服务中心最终验收后合格并投入使用。二、甲方已就乙方具体的施工量、单价、人工费等进行确认，相关施工清单、确认单等乙方均已交付给甲方。三、截止到2019年4月1日，甲方尚欠乙方上述工程项目的工程款共计1780000元（大写：壹佰柒拾捌万元整）含材料上涨、现场变更等费用。甲方承诺于2020月15日前支付该工程款，并支付相应利息（自2019年4月1日起按照年利率24%计算至实际支付之日止）。四、违约责任：如甲方违反本协议任何一条约定，应同时承担乙方的经济损失（包括但不限于乙方因主张权利产生的诉讼费、保全费、保函费、律师费等）。汉和农业公司在该《结算协议》落款甲方处**确认，***在该《结算协议》乙方处签名确认，签订日期填写为“2020年8月30日”。对该《结算协议》上加盖的公章汉和农业公司无异议，但认为加盖该公章时汉和农业公司的法定代表人***不知情，非***或汉和农业公司授权公司员工加盖，根据民法总则的规定，法定代表人对外代表公司；根据公司法的规定，公司股东会是作出公司意思的机关，法定代表人对外表示意思。尽管公章是公司对外表示意思的外在形式，但没有任何法律法规规定，加盖公章就是公司的真实意思表示，没有法律规定仅凭加盖公章的事实就认定为是代表公司的真实意思，因此该《结算协议》是无效的。 对上述《结算协议》的签订经过，*****，2018年3月，涉案工程施工完毕并经竣工验收后，汉和农业公司经***多次催要款项后，仅支付了部分工程款，截止2019年4月1日，经***与***、案外人***就最终结算金额及涉案工程施工过程协商一致后起草修订该《结算协议》，2020年8月30日***打印出该《结算协议》并当天签名并书写了日期，***去找*****，因***当日有其他事情双方未能见面**，2020年9月9日，***再次找到***，***到***居住的小区门口给***打电话，电话中***问***就行吗，***称公章拿下来就行，***说好，***与***见面后，***当着***的面给***打电话，在电话中三方确认钱数为178万元，***给***说你看看给他定一下***，***回答好嘞；若***否认该证据应提供其他相反证据证实2020年9月份双方有其他**确认的材料，否则该《结算协议》就是由***本人加盖公章，故该《结算协议》是真实的且有效的。 ***为证明自己的主张，向法院提供如下证据：1.通话录音二份，其中一份系2020年9月9日手机号码199xxxx2345与1866xxx7138的通话录音，其中199xxxx2345是***的实名手机号、186xxxx7138是***的实名手机号，内容为：***：我到小区东南门五号楼这边。***：哪里？***：五号楼这边，小区东南门，是南门？***：哦，到了，好嘞好嘞，我马上出去。***：你把东西拿下来呗，然后我跟你说点事，这事，我跟**都说了。***：***啊？***：嗯，***就行，公章拿下来就行。***：好嘞好嘞。接着又有另一份电话录音，是199xxxx2345与139xxxx7715的电话之间的通话，***主张139xxxx7715是案外人***的手机号码，内容为：***：**。***：还没盖呢。***：我跟庆海在一块来，然后这东西我都拿了，钱数之前咱们签的那个是148，这回我又把咱年前你说的30又加到里面了，写的178，你跟庆海说一声。***：好嘞。***：喂。***：你看看给他定一下，***。***：多少钱，我不知道多少钱啊。***：我知道。***：178对吧。***：对啊。***：好嘞好嘞。经质证，汉和农业公司对证据真实性无异议，但认为***在录音中明确表示不知道多少钱，录音中也未提及结算协议一事，汉和农业公司已与***全部结算工程款且超额结算；***既不是公司法人也不是公司员工亦与涉案工程无关，其在录音中的表述无法认定汉和农业公司欠***工程款；录音时间与结算协议注明的时间不符，对录音的证明力及证明内容不予认可。2.工程洽商记录10份，证明涉案工程存在工程量变更、增加，原材料上涨、工期内抢工、窝工等情况，原件已交给汉和农业公司，结算协议内有体现。经质证，汉和农业公司和**公司认为真实性无法核实，无施工单位、监理单位及汉和农业公司的**及项目负责人签字，且汉和农业公司与***签订的是包工包料固定总价形式的承包合同，对该证据不予认可。 汉和农业公司认为双方约定的包工包料固定总价承包方式，汉和农业公司已支付***工程款500.5万元，且已超额支付，并提供转账银行流水一宗予以证明。经质证，***对证据真实性无异议，但认为根据双方签订的《结算协议》截止2019年4月1日汉和农业公司尚欠***工程款178万元，且该证据中的银行流水均系发生在2019年4月1日前，***未主张该部分款项，且上述银行流水中仅有2019年2月2日的18万元系汉和农业公司与***之间的款项且未在***诉讼请求范围内，其他的银行流水均不能证实系汉和农业公司向***支付的工程款。汉和农业公司主张超额支付，原因系2018年3月30日竣工验收合格后，汉和农业公司没有将剩余的款项按合同约定的日期按比例付给***，而是根据汉和农业公司的运营情况，只要公司账上有钱，就按***的指示将款项打过去，有时是打给***，有时是打给***指示的其他人，会计只对打给***的款项进行了对账，而未将按***的指示转账给其他人的款项进行入账，所以造成款项超额支付的情况。 另查明，***与山东公孚律师事务所签订《委托代理协议》，委托山东公孚律师事务所律师作为其该案一、二审的委托诉讼代理人，并支出律师费5万元。在诉讼过程中，***申请财产保全，支出财产保全保险费2000元。汉和农业公司与**公司对以上事实无异议，但认为汉和农业公司不欠***工程款，***所诉涉嫌虚假诉讼，相关费用不应由汉和农业公司和**公**担。 本院认为，汉和农业公司借用**公司的资质承包了济南市蔬菜技术推广服务中心的综合办公楼工程项目施工，汉和农业公司后又将该工程分包给了无施工资质的***，违反了法律法规的强制性规定，***与***签订的《劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经于2018年3月30日竣工验收合格，且汉和农业公司与***于2020年9月进行了工程结算，现已至付款期限，***以该份《结算协议》中载明的价款主张工程款，本院应予以支持，故本院对***要求汉和农业公司支付其178万元工程款的请求，予以支持。对该结算协议，***对该协议的签订经过进行了合理的**，结合***提供的通话录音，***应是知道结算尚欠工程款178万的事实，现汉和农业公司一方面认可公章是真实的，另一方面又否认该加盖公章行为系其真实意思表示，证据不足，本院对其异议不予采信。汉和农业公司主张已超额支付工程款，提交的证据不足以认定，本院不予采信。***主张的利息损失，双方约定以年利率24%计算过高，本院酌定以同期贷款市场报价利率的4倍计算。因汉和农业公司未按《结算协议》约定付款，属于违约，现***要求其承担律师代理费5万元、财产保全费保险费2000元，不违反法律规定和双方约定，本院予以支持。***无证据证明其与**公司之间存在合同关系，对其要求**公**担连带责任，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、山东汉和农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付***尚欠工程价款178万元，并支付以178万元为基数，按同期贷款市场报价利率的4倍，自2019年4月1日起至实际付清之日止计算的利息损失； 二、山东汉和农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付***律师代理费5万元、财产保全保险费2000元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21288元，减半收取10644元，由山东汉和农业科技有限公司负担。财产保全费5000元，由山东汉和农业科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年一月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　彭　鹏