肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司、肥城市新城街道办事处***村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终4835号

上诉人（原审被告）：肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司，住所地肥城市上海路16号。

法定代表人：朱联合，总经理。

委托诉讼代理人：张晖东，山东信望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肥城市新城街道办事处***村民委员会，住所地肥城市新城街道办事处***村驻地。

法定代表人：时运生，主任。

委托诉讼代理人：钱军，肥城老城法律服务所法律工作者。

上诉人肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人肥城市新城街道办事处***村民委员会（以下简称马连村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初6102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

广厦公司上诉请求：撤销原判，改判驳回马连村委的诉讼请求，一、二审诉讼费用及其他费用由马连村委承担。事实与理由：一、一审判决漏列影响案件判决结果的两个要件事实。（一）马连村委没有向广厦公司发出保修通知。马连村委与广厦公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》（系《建设工程施工合同》的一部分）第三条第一款约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”第三条第二款约定“发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。”第四条约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”换言之，在出现需要保修的项目时，发包人必须通知承包人进行保修，承包人不派人保修的，发包人可委托他人修理；如果质量缺陷是承包人造成的，由承包人承担保修费用。质言之，广厦公司进行保修的前提条件是：在出现需要保修的项目时，马连村委应当向广厦公司发出保修通知。马连村委主张多次与广厦公司交涉要求广厦公司履行保修义务，并申请李某、毛某出庭作证。两证人均证实仅向马连村委提出维修要求，故一审法院因此驳回了马连村委对非主体结构质量的维修费用请求。也即，对于涉案房屋质量问题，马连村委并没有向广厦公司发出过保修通知。在马连村委没有向广厦公司提出维修要求的情况下，广厦公司如何承担保修责任呢？（二）涉案房屋没有按照一审法院认定的《鉴定意见》进行维修。按照马连村委一审提供的山东国泰建设工程司法鉴定中心（以下简称国泰中心）的《鉴定意见书》，维修费用是127284.3元，维修需要钢筋约1.7吨左右，房屋“主体质量存在问题”。一审庭审时，马连村委申请涉案房屋的房主毛某出庭进行了作证，毛某当庭作证陈述“一直没有对涉案房屋维修”；李某出庭作证陈述“仅对屋顶漏雨进行了维修”。也即，涉案房屋没有按照一审法院认定的《鉴定意见》进行维修。从而印证，国泰中心的《鉴定意见书》中的质量鉴定结论、维修方案都是不科学的、是不经济的、是没有必要的。换言之，马连村委按照《鉴定意见书》的巨额赔偿，根本没有必要。为证实国泰中心《鉴定意见书》不科学、不经济、没必要，广厦公司向一审法院提出了《司法鉴定申请》和《现场勘验申请》，但一审法院不予准许。在涉案所谓房屋“主体质量存在问题”根本没有维修的情况下，一审法院判决广厦公司承担支付经济损失，没有法律依据。二、一审法院判决适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国民法总则》第六条“公平原则的规定”判决本案错误，因为判决本案的请求权基础相当明确、清晰。本案属于建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”马连村委与广厦公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条第一款约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”第三条第二款约定“发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。”第四条约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”按照基础规范构成要件分析，马连村委要求广厦公司承担维修费用（经济损失）的构成要件有四个：其一，在保修期限内，广厦公司所建楼房出现质量问题。其二，马连村委向广厦公司发出保修通知。其三，广厦公司接到保修通知后，广厦公司拒不保修。其四，马连村委委托他人保修，造成经济损失。质言之，由于马连村委没有向广厦公司发出保修通知，广厦公司也不存在拒绝保修的行为，马连村委也未委托他人保修，四个构成要件其中三个构成要件明显不具备，因此，法院应依法驳回马连村委的诉讼请求。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条是“预期违约的规定”判决本案错误，因为广厦公司不存在预期违约的行为。根据一审查明的事实，马连村委没有按照《房屋建筑工程质量保修书》向广厦公司发出涉案房屋需要保修的通知，因此，对建设工程存在所谓需要保修的质量问题，广厦公司根本不知道，广厦公司何来预期违约？（三）根据第一百零七条是“不履行合同义务应承担违约责任的一般规定”及第一百一十一条是“质量不符合约定的应承担违约责任的规定”判决本案错误，因为广厦公司不存在拒绝履行保修义务的行为。根据一审查明的事实，马连村委没有按照《房屋建筑工程质量保修书》向广厦公司发出涉案房屋需要保修的通知，广厦公司根本不知情，广厦公司如何履行保修义务？（四）适用《建设工程质量管理条例》第四十一条判决本案错误。因为《中华人民共和国建筑法》第七十五条对建设工程保修和不履行保修义务的规定比《建设工程质量管理条例》第四十一条规定的更明确、法律效力更高。在法律有明确具体规定的情况下，一审法院适用国务院的行政法规来判案显然错误。三、一审法院以国泰中心的《鉴定意见书回复报告》作为认定本案维修费用的证据错误。理由有四：其一，《鉴定意见书回复报告》仅仅相比《鉴定意见书》扣除了渗水、室外抹灰开裂的费用，总维修费用仅仅去掉了几百元而已，不到总维修费用的百分之一，本质上仍然是对《鉴定意见书》的采信。然，《鉴定意见书》是买卖合同纠纷案件中，根据涉案房主的申请，法院委托做出的鉴定意见，仅仅对涉案房主和马连村委有约束力，对建设工程施工合同纠纷案件的广厦公司是没有约束力的，一审庭审中，广厦公司多次提出该观点，但一审法院不予采纳，显然错误。其二，2021年9月22日，一审法院依职权向国泰中心进行函询，要求其列明马连村六户地基基础工程和主体结构质量及维修费用损失数额；2021年10月17日，国泰中心《鉴定意见书回复报告》明确说明“墙体裂缝无法区分，本回复未进行拆分扣除。”换言之，墙体裂缝有的属于主体结构质量，有的属于非主体结构质量，国泰中心无法准确区分。因此，在国泰中心都自认——墙体裂缝部分属于非主体结构的情况下，一审法院采信国泰中心的《鉴定意见书回复报告》作为判决的证据，显然错误。其三，《鉴定意见书回复报告》中措施项目费“夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费”不应计取，因为只有维修时实际采取了所述项目措施时，才能计取措施项目费用。其四、一审法院已经查明涉案房屋的房主没有按照《鉴定意见书》的维修方案进行维修，甚至涉案房屋的房主自认根本就没有维修的情况下，并且广厦公司多次要求申请司法鉴定的情形下，一审法院依然采用国泰中心的《鉴定意见书》作为判决依据，实属错误。综上所述，一审判决漏列影响案件影响判决结果的要件事实，适用法律错误，以《鉴定意见书回复报告》作为认定案件事实的主要证据错误，请求二审改判。

马连村委辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、本案房屋出现质量责任后，未能彻底维修的原因是广厦公司与施工人相互推诿。二、关于广厦公司上诉称一审判决漏列了两个案件事实问题，1.马连村委是依据生效判决对广厦公司进行的追偿。广厦公司主张的马连村委未通知广厦公司维修其就不承担责任的意见，生效判决未予支持。根据生效判决认定的事实，涉案楼房出现质量问题后，马连村委多次与广厦公司交涉，要求其履行保修义务，广厦公司以出现质量问题的部分不属于主体结构、超出保修期为由怠于履行保修义务。关于广厦公司主张涉案房屋至今未维修、不应承担责任的意见，系推卸责任。三、鉴定报告合法。一审法院充分考虑了广厦公司的答辩意见，认为涉案房屋存在非主体结构的维修，要求鉴定机构对鉴定报告进行了补充说明，排除了非主体结构维修的费用。请求驳回上诉、维持原判。

马连村委向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失160836.5元及利息（以160836.5元为基数自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.案件受理费、财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2007年8月18日发包人马连村委与承包人广厦公司签订了建设工程施工合同（GF-1999-0201），合同约定工程名称：马连村沿街住宅楼；工程地点：村4#住宅楼东侧；工程内容：土建、水、电安装；承包范围：土建水电；工程质量标准：市级优良。2008年5月10日涉案工程竣工验收备案并交付使用。同日，马连村委与广厦公司签订了房屋建筑工程质量保修书，合同约定质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：依据合同约定的内容。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

案外人时运河系原告村民，其购买了马连村委出售的肥城市××街××街楼××号××层××街楼房。入住后不久，其发现楼房的墙体开裂、楼顶漏水，房屋出现严重的质量问题。2018年12月5日时运河将马连村委诉至一审法院，一审法院依法委托山东国泰建设工程司法鉴定中心对涉案房屋质量及维修费用损失进行鉴定，该鉴定机构经过现场勘验，于2019年8月1日作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.该涉案房屋局部存在门墙窗角部的干缩裂缝、挑梁下挠产生的墙体裂缝、不同建筑材料交接处的水平干缩裂缝、顶板的干缩裂缝；楼梯间北墙局部有渗水现象；东阳台东墙窗台由渗水现象；拒不楼板有渗水现象；室外一层阳台边梁抹灰存在龟裂的干缩裂缝。2.该涉案房屋楼板钢筋布置间距满足原设计要求；板底钢筋局部保护层厚度偏小；梁箍筋布置间距满足原设计要求。3.该涉案房屋挑梁挠度满足规范要求；一层起居室顶板挠度不满足规范要求，其余位置楼板挠度满足规范要求。4.该涉案建筑物砖抗压强度满足原设计要求。5.该涉案建筑物砌筑砂浆强度不满足原设计要求。6.该涉案建筑物混凝土构件抗压强度满足原设计要求。7.该涉案房屋一层楼板厚度满足原设计要求，二层、三层楼板厚度偏小，不满足原设计要求。同时该鉴定意见书对涉案房屋存在的质量问题作出了修复评估方案，并依据修复评估方案，按照国家现行修缮定额，鉴定该涉案工程的修复参考价格为128489.07元（拾贰万捌仟肆佰捌拾玖元零柒分）。案外人时运河支付鉴定费用25000元。

一审中，一审法院向山东国泰建设工程司法鉴定中心进行函询，要求其列明马连村委6户（毛传海、毛某、谢秀忠、谢秀洪、李某、时运河）地基基础工程和主体工程质量及维修费用损失数额。山东国泰建设工程司法鉴定中心就函询事项出具了书面回复，在原鉴定报告的基础上对主体结构（扣除渗水、室外抹灰开裂）的预算费用进行拆分单列。涉案工程为案外人时运河的房屋维修工程，其房屋维修工程金额为127284.3元。广厦公司认为该鉴定意见不能作为本案的判决依据，并申请进行鉴定。

一审法院认为：马连村委与广厦公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院依法予以确认。据此，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务并享有合同权利。

《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”

因涉案房屋存在质量问题的部分属于主体结构，依据双方当事人签订的房屋建筑工程质量保修书的约定，对涉案房屋属于主体结构质量问题在保修期内，广厦公司作为施工单位应当履行保修义务。关于涉案房屋在交付使用后出现的质量问题，经一审法院委托鉴定机构鉴定，山东国泰建设工程司法鉴定中心于2019年8月1日出具司法鉴定检验报告书对涉案房屋存在的质量问题及对涉案工程的修复参考价格作出了鉴定结论，一审法院作出的（2018)鲁0983民初5889号民事判决书对此予以确认，且该判决书已发生法律效力。另广厦公司在另案（2019）鲁0983民初4670号案件中申请鉴定的房屋维修加固项目费用与原鉴定结论并无明显差距，且本案鉴定回复报告已对主体结构维修费用作出界定，故对广厦公司提出的司法鉴定申请及勘验申请不予准许。其对鉴定回复报告提出异议，但未能提交足以推翻上述鉴定结论的证据，故对该鉴定回复报告的鉴定结论，予以采纳。广厦公司认为应依据合同约定，应先由该公司履行保修义务，在其不履行保修义务的情况下，马连村委才可以进行维修索赔，涉案房屋因质量问题在本院已另案判决，马连村委支付案外人时运河修复费用，且已执行完毕。依据公平原则，对于广厦公司的该主张，不予支持。马连村委主张广厦公司对时运河购买的沿街楼主体结构维修费用进行赔偿的诉讼请求，于法有据，予以支持。根据山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定回复报告，案外人时运河房屋的主体结构维修费用为127284.3元，鉴定费25000元，共计152284.3元。

对于涉案房屋出现的非主体结构质量问题，马连村委主张多次与广厦公司交涉，要求广厦公司履行保修义务，并申请证人李某、毛某出庭作证。两证人均主张购买房屋出现质量问题后，仅向马连村委提出维修要求。故对马连村委要求广厦公司承担房屋非主体结构维修费用的主张，其未提供证据证实，且广厦公司以马连村委未能告知广厦公司，超出质保期约定提出抗辩。故对原鉴定报告中的房屋非主体结构维修费用，不予支持。

马连村委关于（2018）鲁0983民初5889号民事案件的案件受理费1685元、（2020）鲁0983执149号执行案件的利息3384.43元及执行费2278元的主张，一审法院认为以上费用系马连村委怠于履行义务造成的，故对以上费用不予支持。

马连村委关于利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院部分予以支持，即以152284.3元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告肥城市新城街道办事处***村民委员会支付经济损失152284.3元及利息（以152284.3元为基数，自起诉之日即2020年12月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）;二、驳回原告肥城市新城街道办事处***村民委员会的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1758元，财产保全费1345元，由原告肥城市新城街道办事处***村民委员会负担165元，由被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司负担2938元。

二审中，马连村委提交广厦公司监督申请书一份、泰安市人民检察院泰检民监（2021）37090000147号不支持监督申请决定书一份，用以证明广厦公司不服（2021）鲁09民再42号民事判决而向泰安市人民检察院提出监督申请，其依据的主要理由是对鉴定机构的鉴定报告存疑，泰安市人民检察院经审查，对广厦公司的监督申请不予支持。（2021）鲁09民再42号民事判决涉及到购房户毛传富的房屋，判决为生效判决，上诉人本案上诉理由认为房屋出现质量问题应当先维修、马连村委没有通知维修，以此为由提起的上诉不能成立。

广厦公司对证据的真实性无异议，但认为与本案其上诉理由及事实无关，因为本案上诉人上诉理由是对鉴定意见有异议，对于诉讼请求的构成要件有异议，而对关于毛传富一案，上诉人对于质量鉴定、主体结构存在两处质量问题没有异议，但对于维修的造价鉴定有异议，因为造价鉴定维修的部位与质量鉴定存在问题的部位不一致，因此马连村委以上述两份所谓的证据证实其主张，不能成立。

本院审查认为，马连村委提交的上述证据所涉房屋并非本案房屋，与本案并无关联，不能作为本案定案依据。

对一审法院认定的事实，本院予以确认。另，一审中，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的书面回复在“说明”部分载明“墙体裂缝情况无法区分，本回复未进行拆分扣除”。二审中，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具书面意见对涉案房屋裂缝维修费用进行了明确，载明本案所涉时运河房屋裂缝维修费用为12533.23元，广厦公司及马连村委对该说明载明的时运河房屋裂缝维修费用为12533.23元均无异议，但广厦公司认为与其无关，马连村委明确陈述在本案中不再主张房屋裂缝维修费用。

本院认为，关于广厦公司上诉主张的马连村委未向其发出保修通知、涉案房屋并未按照时运河诉马连村委赔偿案件中的鉴定意见进行维修问题，时运河起诉马连村委要求赔偿的（2018)鲁0983民初5889号案件中，经鉴定，涉案房屋确存在质量问题，马连村委实际向时运河进行了赔偿，有权基于和广厦公司的建设工程施工合同关系要求广厦公司赔偿，广厦公司提出上述主张，据此认为其不应承担赔偿责任，不能成立。一审法院区分主体机构部分维修费用和非主体结构部分维修费用，采纳广厦公司非主体结构质量问题已超出质保期的抗辩，处理正确，但山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的书面回复载明“墙体裂缝情况无法区分，本回复未进行拆分扣除”，在此情况下，一审法院将涉案房屋墙体裂缝维修费用全部计入主体结构维修费用不当。二审中，上述鉴定中心出具书面意见将涉案房屋裂缝维修费用明确为12533.23元，广厦公司及马连村委对该部分费用均无异议，马连村委二审中明确陈述不再主张房屋裂缝维修费用，本院予以确认，将该部分费用从马连村委要求广厦公司赔偿的数额中扣除，即广厦公司应赔偿涉案房屋主体结构维修费用为114751.07元（127284.3元-12533.23元）。

关于涉案鉴定机构《回复报告》的采信问题，该回复报告系在时运河起诉马连村委要求赔偿的（2018）鲁0983民初5889号案件中鉴定意见的基础上所作出，广厦公司本案中并未提供证据推翻该鉴定意见，而回复报告对主体结构维修费用进行了明确；关于广厦公司上诉主张的回复报告未区分墙体裂缝维修费用问题，鉴定机构二审中亦出具说明对该部分费用进行了明确，马连村委不再主张该部分费用；关于广厦公司上诉主张的“措施项目费”不应计取问题，因涉案房屋存在质量问题，马连村委已对时运河进行赔偿，赔偿数额系依据维修费用而确定，而维修费用包括措施项目费。因此，上述回复报告可作为定案依据，根据鉴定机构对墙体裂缝维修费用的明确及马连村委对该部分费用的意见，该部分费用应予扣除。

综上所述，广厦公司上诉请求改判驳回马连村委的诉讼请求，不能成立。根据鉴定机构对墙体裂缝维修费用的明确及马连村委对该部分费用的意见，本院对一审判决确定的损失数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销肥城市人民法院（2020）鲁0983民初6102号民事判决第二项；

二、变更肥城市人民法院（2020）鲁0983民初6102号民事判决第一项为：肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向肥城市新城街道办事处***村民委员会支付经济损失139751.07元及利息（以139751.07元为基数，自起诉之日即2020年12月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

三、驳回肥城市新城街道办事处***村民委员会的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1758元，财产保全费1345元，由肥城市新城街道办事处***村民委员会负担407元，由肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司负担2696元。二审案件受理费3517元，由肥城市新城街道办事处***村民委员会负担461元，由肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司负担3056元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　张立胜

审判员　　王　玥

二〇二二年三月十六日

书记员　　赵思敏