某某与肥城市新世纪建筑安装工程有限公司、肥城市自来水公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）鲁民申460号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肥城市新世纪建筑安装工程有限公司，住所地：肥城市潮泉镇驻地。

法定代表人：石兆来，总经理。

委托代理人：梁光彬，山东泰山蓝天律师事务所律师。

委托代理人：赵传军，山东成康律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，农民。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肥城市自来水公司，住所地：肥城市龙山西路005号。

法定代表人：于东，经理。

委托代理人：张俊霞，山东卓知律师事务所律师。

委托代理人：刁士强，该公司职工。

再审申请人肥城市新世纪建筑安装工程有限公司（以下简称新世纪公司）、再审申请人***因与被申请人肥城市自来水公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第993号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新世纪公司申请再审称，申请人新世纪公司与申请人***签订的工程施工合同对涉案工程价款作了明确约定为206万元，双方应严格按照合同约定的工程价款进行结算，一审法院准许***的司法鉴定申请，委托对涉案工程造价进行审计缺乏事实和法律依据，而且审计报告在采用定额标准、企业资质取费标准、人工费取费标准、让利没有扣减等内容上存在错误，审计报告不能作为认定本案基本事实的依据，等于支持了实际施工人的非法利益。***作为实际施工人没有建筑施工资质，不应按照企业资质取费标准获取工程价款和工程利润，***非法施工不应获取利息损失，鉴定费用由双方均摊没有法律依据。依据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。

***申请再审称，原判决被申请人肥城市自来水公司不承担支付工程价款的责任缺乏事实和法律依据，违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定。原判决申请人新世纪公司提取17%的管理费适用法律错误，既然涉案建设工程施工合同被认定无效，申请人新世纪公司提取管理费丧失了合同依据。原判决自2009年5月6日计付工程价款的利息错误，应自工程实际交付之日即2004年11月30日计付利息。原判决鉴定费及案件受理费的负担没有法律依据。依据《民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定申请再审。

本院审查认为，根据再审申请人新世纪公司与再审申请人***的再审申请事由及所依据的理由，现将本案的审查意见详述如下：

（一）关于涉案建设工程施工合同的效力问题。申请人新世纪公司与被申请人肥城市自来水公司订立的建设工程施工合同，因申请人新世纪公司承揽涉案工程时借用建筑施工资质，违反了合同法、建筑法的效力性强制性规定，原判决认定合同无效于法有据；申请人新世纪公司获得涉案工程的承包权后，本应诚信履行合同约定的施工义务，而将涉案建设工程转包给不具有建筑施工资质的自然人***，违反了合同法、建筑法等建设工程法律法规的禁止性规定，原判决认定两申请人之间订立的建设工程施工合同无效具有法律依据。

（二）关于涉案工程造价的确认依据问题。申请人新世纪公司主张其与被申请人订立的涉案工程合同明确约定合同价款采用固定总价，应当按照合同约定进行工程结算，原审通过委托司法鉴定方式确定涉案工程造价缺乏法律和事实依据。对此本院审查认为，从合同约定内容来看，申请人新世纪公司与被申请人肥城市自来水公司订立的建设工程施工合同中虽约定合同价款为206万元，但根据建设部《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》第十二条的规定，施工合同约定采取固定价格的，应明确约定在合同约定的风险范围内不可调整。本案新世纪公司与肥城市自来水公司订立的施工合同中虽约定了合同价款是固定数额，但未明确约定涉案工程采用固定总价的计价方式，亦没有明确约定遇到工程变更时合同价款不得调整。从合同履行情况来看，在涉案合同履行中，合同约定的部分内容均发生了重大变更，如出现了部分甩项工程分别由被申请人肥城市自来水公司和申请人新世纪公司独自完成，使得涉案工程范围发生重大变更，必然引起涉案工程量和工程款的调整；建筑主材供应方式由原来的施工人包工包料，变更为被申请人供应部分主材。由于建筑主材费用在工程价款中占有较大比例，供材渠道的变化必然引起工程价款构成的相应调整。总之，在涉案工程部分内容发生重大变更的情况下，原则上应由双方通过工程签证或者补充协议的方式变更合同定价，在协商不能确定时，应按照施工人实际完成的工程量确定工程造价，故原审通过委托司法鉴定的方式确认涉案工程造价符合建筑行业交易惯例。从法律依据来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了在建设工程施工合同被认定无效、而工程质量验收合格的情形下可以参照合同约定结算工程款，是合同无效情形下工程价款结算的一般原则，但不排除在工程项目发生重要变更的情况下通过其他方式结算工程款，故原审通过委托司法鉴定的方式结算工程造价符合上述司法解释第十六条的规定，也符合涉案合同履行的实际情况，申请人新世纪公司的该项再审申请理由依法不成立。

（三）关于申请人***工程价款的数额问题。申请人新世纪公司主张***作为自然人不具有施工资质，鉴定意见采用“96”定额和企业资质取费标准计算工程价款缺乏依据，***获得工程款中不应包括按照“96”定额和企业资质取费标准计取的人工费、利润等费用，原判决新世纪公司向***计付上述费用，等于变相支持了***违法施工并获得非法利益。对此本院认为，申请人新世纪公司明知***作为个人不具有建筑施工资质，不允许进入建筑市场，而将涉案工程转包给***，对此应承担主要过错和责任。依据合同法、建筑法及建设行政主管部门关于工程价款结算的相关规定，在非法转包或违法分包工程，涉案建设工程施工合同无效的情况下，接受工程转包的个人仅应按照工程的直接和间接费用计付工程价款，不应计取利润，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确定的合同无效情形下工程款结算与工程质量挂钩的原则，在涉案工程竣工验收合格的前提下，可以参照合同约定结算工程价款，因此，原判决采信鉴定意见确定***的工程价款结算数额符合上述司法解释规定的精神，符合工程合同无效情形下工程价款结算的一般原则。

（四）关于新世纪公司收取的管理费应否支持的问题。根据住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标（2013）44号）的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，也就是说企业管理费是建设工程价款的重要构成部分。本案中申请人新世纪公司在工程转包情形下应否计取管理费，关键在于在涉案合同履行中，其是否参与了施工合同的订立和履行，如果新世纪公司实施了工程的管理行为，尽管涉案合同被认定无效，也有权计取相应的管理费用。从本案原审在案的现有证据和查明的事实来看，新世纪公司虽然将工程转包给***，但在工程的招投标、订立施工合同、建材供应、工程结算及竣工验收等方面，实际参与了合同的订立和履行，并为此支出了相应的管理成本，因此，原判决支持新世纪公司收取管理费的主张具有事实依据。

（五）关于新世纪公司主张的扣除让利是否支持的问题。我国现行建设工程法律法规对承包人或者施工人的让利承诺没有禁止性规定，但是让利承诺不得构成对中标结果的实质性违反，否则是无效的。施工人承诺的让利是否应在工程价款结算中应予扣除，取决于双方是否具有明确的合同约定。从本案原审在案的现有证据和查明的事实来看，不论申请人新世纪公司与被申请人肥城市自来水公司订立的施工合同，还是两申请人之间订立的施工协议，均没有对让利做出明确约定。新世纪公司在工程投标时做出的让利承诺，仅是针对工程发包人，即肥城市自来水公司做出的，并最终体现在中标价格上，因申请人***没有参加工程招投标，故该让利承诺对***没有约束力，原判决对新世纪公司的主张未予支持并无不当。

（六）关于被申请人肥城市自来水公司应否承担支付工程款责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人请求工程发包人承担支付工程款的责任，须提供证据证明工程发包人是否具有欠付承包人工程款的事实以及欠付工程款的具体数额，但从本案原审在案的现有证据和查明的事实来看，被申请人肥城市自来水公司就涉案工程价款已与新世纪公司结算完毕，肥城市自来水公司将全部工程款支付给新世纪公司，申请人***没有提供必要证据证明被申请人欠付工程价款的具体数额，故无法确定被申请人欠付工程款的范围，***请求被申请人肥城市自来水公司承担支付工程价款的责任缺乏证据证明，也不符合上述司法解释的规定，原判决未予支持并无不当。

（七）关于工程价款利息的计付时间问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程价款利息的计付从应付工程价款之日起算，即计付工程款利息应以工程款数额结算或者确定时间为前提，在工程款数额未确定的情况下，利息也就无法计付。依据上述司法解释的规定，应付工程款的时间有约定的从约定，没有约定或者约定不明的，适用该司法解释规定的三种起算时间，并以此确定工程款利息的计付时间。涉案工程虽然已实际交付，但作为工程发包人和承包人的肥城市自来水公司和新世纪公司一直未进行工程款的结算，而两申请人订立的建设工程施工协议第四条中明确约定工程竣工后按被申请人审计结算。由于申请人***是接受新世纪公司的非法转包取得的工程，其与新世纪公司之间的工程款结算必须以肥城市自来水公司与新世纪公司之间的工程款结算为依据，而肥城市自来水公司审计结算涉案工程价款的时间为2009年5月26日，晚于申请人***起诉的时间，故原判决以***起诉之日作为应付涉案工程价款及利息的起算时间，具有合同依据。***主张应自工程实际支付之日起算工程价款利息，与合同约定不符。

（八）关于原判决鉴定和诉讼费用的负担问题。依据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用（包括鉴定费用）的负担数额由人民法院根据各方当事人在本案中胜诉和败诉的具体情况予以决定。本案申请人***的诉讼主张和新世纪公司的抗辩主张，均得到原判决的部分支持，原判决综合考虑本案实际情况确定各自负担的诉讼费用的数额符合上述规定，而且《民事诉讼法》第二百条没有将鉴定和诉讼费用的负担问题规定为当事人申请再审的事由，故两申请人的该项再审理由，本院依法不予审查。

综上，申请人新世纪公司的再审申请事由不符合《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，申请人***的再审申请事由不符合《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

一、驳回肥城市新世纪建筑安装工程有限公司的再审申请。

二、驳回***的再审申请。

审　判　长　　王永起

代理审判员　　徐兴军

代理审判员　　李莉军

二〇一六年四月十八日

书　记　员　　梅　贺