宁阳县石桥建筑安装工程公司
宁阳县石桥建筑安装工程公司与山东博大房地产开发有限公司、山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2823号
上诉人（原审被告）：山东博大房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路272号博大广场A座六层。
法定代表人：张文恒，董事长。
委托诉讼代理人：张科，山东泰润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯卫东，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁阳县石桥建筑安装工程公司，住所地宁阳县文庙街道办事处石桥村。
法定代表人：王保敏，经理。
委托诉讼代理人：郭润君（系该公司项目经理），男，1957年1月23日出生，汉族，住宁阳县。
委托诉讼代理人：朱新峰，山东一山律师事务所律师。
原审被告：山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司，住所地宁阳县文化路中段。
负责人：任光成。
委托诉讼代理人：侯卫东，山东大地人律师事务所律师。
上诉人山东博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人宁阳县石桥建筑安装工程公司（以下简称石桥公司）、原审被告山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司（以下简称博大宁阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2014）宁民初字第3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，因上诉人博大公司未提交新的证据，亦未提出新的事实，不开庭进行了审理。上诉人博大公司的委托诉讼代理人张科、侯卫东，被上诉人石桥公司的委托诉讼代理人郭润君、朱新峰，原审被告博大宁阳分公司的委托诉讼代理人侯卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博大公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人交付工程备案资料属从合同义务，上诉人不能以此抗辩主合同义务属认定事实不清，适用法律错误；2、一审法院认定双方签订的《建设工程施工合同补充协议》关于增加工程款项的条款不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，适用法律错误；3、一审法院关于施工进度奖、模板费的认定明显事实不清；4、关于甲供材款的认定不清；5、一审法院判令上诉人承担全部鉴定费于法无据。
石桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
博大宁阳分公司述称，同上诉人的上诉意见。
石桥公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付建设合同工程款190万元；2、诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1、要求被告支付工程款358.859954万元；2、被告承担鉴定费以及鉴定人员出庭费用95300元。
一审法院认定事实：经招投标，2012年1月18日，被告博大房地产公司（××）与原告石桥建筑公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由原告承包被告博大房地产公司发包的“宁阳县阳光景园商务楼”建设工程施工，工程承包范围为：“设计图纸范围内经甲方确认的土建、安装、装饰等工程项目”；开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年11月15日；工程质量标准为：合格；工程合同价款843.275443万元。合同专用条款部分约定：发包人派驻工程师为韩加富，承包人项目经理为郭润君；合同价款以及工程款支付“按招标文件执行”。原告以及被告博大房地产公司在合同上加盖了双方单位的公章和法定代表人的印章；双方在专用条款第47补充条款处约定“详见补充协议”。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为壹年；7、其他项目保修期限约定如下：外墙保温五年。质量保修期自工程验收合格之日起计算。合同签订后，原告进场施工。2012年6月3日，原告（乙方）和被告博大宁阳分公司（甲方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，该补充协议工期部分约定有：本工程为加快施工进度采用施工进度奖励的形式奖励奖金50万元，分三次奖励即2012年6月10日主体完成奖励10万元，9月30日装饰完成奖励20万元，11月30日达到交工验收条件备案验收完成奖励20万元。结算方式约定：（1）原来投标报价8432754.43元不变，另增加人工、材料费差价1367245.57元（其中广本一辆帕萨特一辆两部轿车抵顶三十万元，待车辆办理完过户手续后交接）共计980，工程款按进度比例拨付。（2）甲方供材项目：商砼、钢筋、水泥、外墙瓷砖、地面瓷砖、和给排水材料、电缆、导线、配电箱、开关、插座、灯具等。超出或低于投标定价时按差价处理。双方还约定了图纸变更、签证计价依据。工程款的拨付：本工程按以下进度控制点拨付工程款，所有签证变更项目在阶段性付款时均不再调整。拨款要求乙方提前10天报阶段性结算，经监理、甲方复核后办理付款手续。本工程无预付款，完成一层并经验收合格支付形象进度的5%，二、三层完成并验收合格付二三层形象进度的20%,主体完工并验收合格付至形象进度的40%。室内外装饰及水电安装完工并经工程竣工验收合格备案完成付至形象进度的85%。工程结算审计定案后付至工程结算价的95%。剩余5%的工程款作为质保金保修期满后一次性付清（不计银行利息）。阶段性拨款值=[审定工程进度造价值-甲方供材]X拨款比例。如甲方短期拨款不到位，乙方不得因此而停工。其他条款：1、乙方在工程竣工验收合格后一周内向甲方交一套完整的技术资料归档，在规定期限内办完乙方备案手续。2、乙方保证不拖欠民工工资，不得出现民工上访事件，乙方支付民工工资时的工资发放手续报甲方备查。如甲方按本协议约定的付款方式给乙方付款，又出现上述事件时，甲方可直接支付民工工资，该部分款项按1.5倍从工程款中扣除。甲方签章处被告博大宁阳分公司加盖印章，被告工地管理人员毕建利签字确认。被告博大宁阳分公司于2013年9月24日向原告出具《承诺书》一份，内容为：“承诺书原2012年6月3日山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司（以下简称甲方）与宁阳县石桥建筑安装工程公司（以下简称乙方）签订的《建筑工程施工合同补充协议》第四条第二款中所列50万元奖金，在结算时按应付合同工程款进入决算，付给乙方。特此承诺山东博大房地产开发有限公司”。被告博大宁阳分公司在承诺书上加盖了印章，工地管理人员毕建利签字认可。同日，被告博大宁阳分公司为原告出具《宁阳县城阳光景园商务楼工程施工结算签证单》一份，内容为：“经甲乙双方商定，甲方给乙方补贴阳光景园商务楼工程模板材料款30万元，外加壹辆北京现代车。特此签证。甲方：山东博大房地产开发有限公司法人或代表签字：毕建利”。被告博大宁阳分公司在承诺书上加盖了印章，工地管理人员毕建利签字认可。
原告按原被告之间的《建设工程施工合同补充协议》组织施工，于2013年5月3日致函被告博大房地产公司申请验收，2013年6月13日，涉案工程组织验收结论“将三方验收，符合验收规范要求，工程质量合格。”工程量及简要内容：“该工程建筑面积10239.30㎡”。该《工程竣工验收证明书》上建设单位处被告博大宁阳分公司加盖印章，施工单位处原告加盖印章，设计单位与监理单位分别加盖了印章。2013年7月1日，被告博大宁阳分公司为委托方与山东正诺项目管理有限公司签订《山东省工程造价咨询合同》一份，委托山东正诺项目管理有限公司对涉案工程“结算审核”，被告博大宁阳分公司在委托方处加盖了单位印章和代表人任广成个人印章。后山东正诺项目管理有限公司出具《工程造价咨询核定总表》审定工程造价12649089.53元，后因被告博大宁阳分公司未按约定支付审核费用，山东正诺项目管理有限公司未出具定案文书。2013年10月12日，原告将涉案工程分项验收表24本、技术保证资料一份、玻璃幕墙工程技术资料一本、施工技术资料七本、实验台账一本交付给了被告指定的派驻工程师韩加富，韩加富为原告出具了收据一份。
招标文件中关于“合同价款以及工程款支付”规定：本工程无预付款，完成一层并经验收合格支付形象进度的5%；二、三层完成并经验收合格时付二、三层形象进度的20%；主体完工并经验收合格付至形象进度的40%；内外装饰及水电安装完工并经工程竣工验收合格备案完成后付至形象进度的85%，工程结算审计定案后付至结算价的95%，剩余5%的工程款作为质保金，保修期满后一次性付清（不计银行利息）。该约定与施工合同约定一致。同时规定确定工程变更价款：“变更部分的价款待竣工结算时与工程款一并进行结算”。
双方当事人认可施工过程中被告共向原告付款90813672元（含抵付价款的轿车两辆）。分别是2012年3月16日付款28367.20元，2012年5月22日付款150万元，2012年6月17日付款150万元，2012年7月20日付款3000元，2012年8月15日付款200万元，2012年9月26日付款80万元，2013年1月5日付款100万元，2013年2月26日付款50万元，2013年4月11日付款50万元，2013年5月7日付款15万元，2013年6月19日付款70万元（抵顶房屋），2013年7月2日付款10万元（抵顶房屋），按约定轿车两辆抵顶30万元。
同时查明，原告注册资本金707万元，具有“房屋建筑工程三级”资质证书，其承包工程范围：“可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；2、高度70米以下的构筑物；建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。”被告具有房地产开发企业贰级资质证书。原被告对对方资质均无异议。对以上事实双方当事人均无异议，
原被告对以上事实提供的相关证据双方无争议，本院予以确认并在卷佐证。
诉讼过程中，原被告对涉案工程的工程量和工程价款发生争议，经原告申请，本院于2015年3月对外委托鉴定，受委托方“滨州金正建设项目管理有限公司”会同原被告双方的委托诉讼代理人及相关技术人员，一并对涉案工程进行现场勘测结合双方提供的工程图纸、施工合同、变更签证等材料于2016年2月26日出具“滨金正审字【2016】第012号《工程审核鉴定报告》一份，该报告审核鉴定结论为涉案的“阳光景园商务楼及附属工程造价为12638599.54元，其中，商务楼11641691.57元、增加传达室西大门工程造价为99319.33元、增加消防工程造价为92559.62元、增加附属配套工程造价为805029.02元。”原告支出鉴定费用92800元。经本院组织双方当事人对该《工程审核鉴定报告》质证，双方当事人对鉴定机构和鉴定人员的资质、鉴定程序以及鉴定所使用的双方当事人递交的证据无异议，但对鉴定报告的内容均提出异议，并于2016年4月7日申请补充鉴定，2016年4月16日鉴定机构组织原被告听取了双方陈述后，于2016年4月26日出具《工程审核鉴定报告调整说明》一份，对原被告提出的异议分别答复。原被告的异议以及鉴定机构的答复如下：
对原告石桥建筑公司的“异议”的答复调整如下：
1、关于增加的工程款：“2013年9月24日，为加快施工进度，甲方同意支付乙方施工进度奖500000元奖金，甲乙双方有共同协商签订的奖金承诺书，甲方并加盖了公章，该奖金在鉴定报告中未计入，这是不对的。”
答复：进度奖500000元不属于建筑工程实体工程鉴定范围，故报告未计列，经听证双方同意按补充协议约定予以计列。
2、2013年9月24日，经甲乙双方协商，甲方给乙方补贴工程施工模板材料款300000元，外加一辆北京现代车，甲乙双方有签订的结算签证单，该模板材料款和北京现代车一辆未计入，这也是不对的。
答复：原投标报价中已含模板竹胶板报价，补贴模板与原报价有重复，补贴施工模板材料款300000元及北京现代车一辆不属于建筑工程实体工程鉴定范围，故报告未计列，经听证实际为调整模板周转次数予以补，现按签证约定予以计列；北京现代车一辆，应予过户。
3、该工程招标答疑中钢材为甲方备料，材料价格根据甲方供料价格表计入投标报价中，实际施工中，甲、乙方双方商定钢材由施工方备料，根据市场价格，双方鉴定了钢材价格表，根据投标报价中钢材数量，调增钢材差价计入决算，应计取价款209610.76元。
答复：原投标报价中钢材是按市场暂估价计入的，与现场签证价之差165816.11元已计入造价。
4、鉴定报告中取消了总承包费，而根据投标报价是应当计取总承包费41896.84元，取消总承包费是不对的。
答复：总承包费41896.84元予以扣除，是因为施工方已签证了部分工程保护费。
5、鉴定报告中132、133项，按投标报价执行应计取定额费用18211.96元，但合价中未计取，属于漏算。
答复：报告中132、133项是空格项，不影响工程造价。
对山东博大房地产开发有限公司异议的答复调整如下：
1、原告投标书中第107项10-5-3塔式起重机混凝土基础拆除，实际上原告未拆除该基础，鉴定报告中未予以调减。多计取2383.68元×1.42=3384.83元。取费按投标书建筑费用表计算得（7743317.89元÷5466504.84元=1.42）。
答复：10-5-3塔式起重机混凝土基础拆除，双方提交的现有资料没有说明本项未拆除。
2、鉴定报告中，建筑工程预算表补充1-26项，不属于山东省定额计算规则中的子目，价格中已经包含了管理费、利润及相应的措施费，按照山东省定额计算规则的规定，只计取税金，但鉴定报告中重复计取管理费、利润及相应的措施费；鉴定报告建筑工程费用表第28项不取费项目合计为空白，说明重复计取管理费、利润及相应的措施费。补充l～26项合计979043.51元，取费后为1202327.68元，多计取223284.17元。
答复：鉴定报告中预算补充项1～26项计取费用，是按原投标文件格式计取相关费用的；现按补充协议约定予以调整。
3、鉴定报告中，建筑工程预算表第95项补充17不锈钢楼梯扶手单价为160元，但原告的投标书建筑工程工料机分析第2页投标单价为110元。多计取48384元-302.4×110元=14652元。
答复：2012年10月26日签证价格为165.00元／m，鉴定报告按160元／m计入是参照市场价计入的。
4、鉴定报告中，建筑工程预算表第96项补充16不锈钢楼梯扶手单价为160元，但原告的投标书建筑工程工料机分析第2页投标单价为110元。多计取46886.4元-293.04×110元=15120元。
答复：2012年10月26日签证价格为165.00元／m，鉴定报告按160元／m计入是参照市场价计入的。
5、鉴定报告中，建筑工程预算表第164项补充24外墙不锈钢栏杆数量计算错误。实际为12跨合计55.96米，多计取44906.4元-55.96xll0元=38750.8元。
答复：该项目与不锈钢栏杆有区别，经听证按类似不锈钢管附墙扶手测算，单项延长米综合价110.84元／m，维持原110元／m原价。
6、鉴定报告中，建筑工程预算表第108项补充19外墙真石漆、第109项补充外墙乳胶漆，面积应与第107项5035.88㎡相同。但多出了1694.87㎡。补19、20项合计7235.34㎡，按比例计算，真石漆占比2921.96/7235.34=0.4；乳胶漆占比0.6；真石漆多计取1694.87×0.4×90=61015.32元；乳胶漆多计取1694.87x×0.6×35=35592.27元。合计为96607.59元。
答复：原招标甩项外墙涂料施工中刷了乳胶漆，原报告中108项补充19外墙真石漆、第109项补充外墙乳胶漆，面积是实际核算数量维持不变。
7、被告供材共计655139.52元，鉴定报告中未予以扣除。
答复：甲供材的工程计算用量与实际供应量有差别，该工程款应在财务结算时扣除。
8、鉴定报告中，建筑工程预算表第190项补28门窗保护费，在原告投标书中建筑费用表第1页第17项按山东省定额计算规则计取，不应重复计取，因此，多计取48000元。
答复：鉴定报告中的门窗保护费有签证，属于配合费，并且已扣除了总包服务费。
9、鉴定报告中，建筑工程预算表第191项补29消防分项工程分包管理费，在原告投标书中建筑费用表第1页第18项按山东省定额计算规则计取，不应重复计取，因此，多计取51000元。消防工程属于具有专业资质的消防工程公司单独施工，不在投标范围内，不存在管理费。
答复：消防工程属于建筑工程中相互配合的安装工程，有签证属于配合费，并且已扣除了总包服务费。
10、鉴定报告中，建筑工程预算表第192项补30甲方备料采保费，按规定甲方供货到现场。按2.5%提取，原告按60%分成。多计取50500元-655139.51元×2.5%×40%=43947元。
答复：原报告计列甲供材保管费总额，经听证确认商务楼变更增加及附属工程甲供材保管费，调减49593.21元。
11、鉴定报告中，建筑工程预算表第192项补27消防水箱，由消防工程公司单独施工和购买，不在投标范围内，不应计取12000元。
答复：原有资料不能证明消防水箱不是原告购置，故按永箱计列；经交流确定该项目为H钢消防水箱底座，测算价值为5399.67元，调减12000-5399.67=6600.33元。
12、鉴定报告中，西大门、警卫室预算表补22、23、26、27、47、49、50、76、77项，不属于山东省定额计算规则中的子目，价格中已经包含了管理费、利润及相应的措施费，按照山东省定额计算规则的规定，只计取税金，但鉴定报告中重复计取管理费、利润及相应的措施费；鉴定报告装饰工程费用表第30项不计取费项目合计为空白，说明重复计取管理费、利润及相应的措施费。上述补充合计31238.27元，取费后为37132.97元，多计取5894.7元。
答复：鉴定报告中预算补充项1～26项计取费用，是按原投标文件格式计取相关费用的；现按补充协议约定予以调整。
13、鉴定报告中，消防控制室预算表补18、19、28、31项，不属于山东省定额计算规则中的子目，价格中已经包含了管理费、利润及相应的措施费，按照山东省定额计算规则的规定，只计取税金，但鉴定报告中重复计取管理费、利润及相应的措施费；鉴定报告建筑工程费用表第28、30项不计取费项目合计为空白，说明重复计取管理费、利润及相应的措施费。上述补充合计5244.11元，取费后为6233.53元，多计取989.42元。
答复：鉴定报告中预算补充项1～26项计取费用，是按原投标文件格式计取相关费用的；现按补充协议约定予以调整。
14、同样道理，鉴定报告中，附属工程补充28、32、45、46、47、48项不应重复取费。第89项挖掘机运输费应计算一次，不应计算两次，多计取52378.77元-40278元=12100.77元。
答复：鉴定报告中预算补充项1～26项计取费用，是按原投标文件格式计取相关费用的；现按补充协议约定予以调整。
15、原告投标书税金税率为3.38%，鉴定报告全按3.41%，多计取税金843.64元。
答复：税金3.41%是按工程所在地县城施工期的税率计取酌，税金不是让利范围；经听证双方同意按投标3.38%税率计列，调减843.64元。
综合以上原被告异议鉴定机构将原鉴定报告价值为12638599.54元（含甲供材，不含奖金、不含模板补贴），调整后价值为13188180.24元（含甲供材，含奖金、含模板补贴）。
经原告申请，鉴定人员出庭接受双方当事人的询问，原告支付鉴定人员出庭费用2500元。经鉴定人员当庭答复，原告对鉴定机构出具的《工程审核鉴定报告调整说明》未提出异议。被告提出异议认为：1、原告未按合同约定的进度施工，进度奖励50万元不但不应支出，还应当予以扣除；2、模板费用30万元是原告应当自行承担的，不应由被告承担；3、被告提供的钢筋计价是按全额计价并且各楼层计价一致，这与合同约定不符。经鉴定人员当庭答复后，被告在最后陈述中认可调整后的工程价款为13188180.24元，主张应减去甲供材、减去已付工程款9081367.20元、减去50万元进度奖励和30万元的模板费用，再减去补充协议比施工合同多出的1367245.57元，剩余工程款支付给原告。
《工程审核鉴定报告调整说明》出具后，原被告对在施工中被告方提供的材料（甲供材）产生争议，2016年5月27日原被告自行组织核对，对供材的数量签署了《阳光景园甲方供材料表》，经质证原被告对以上材料表均无异议。原告主张根据招标文件的价格以上甲供材价值总金额593866.44元，扣除合同约定的保管费8908元，应从工程款中扣除584958.44元甲供材款。被告对该价款不予认可，认为：鉴定报告计算的钢材单价与投标单价差应为66056.80元，而不是165816.11元，差额为99759.31元，差额加上原告认可的甲供材款593866.44元，计693625.75元应自应付款中扣除，原告主张的保管费8908元，因鉴定报告第192项有甲方备料采保费50500元，不应再行重复计算。
一审法院认为，原告石桥建筑公司具有涉案工程建筑的施工资质，被告博大房地产公司具有房屋开发的资质，双方签订的《建设工程施工合同》，是双方真实的意思表示且不违反相关法律、行政法规的规定，该《建设工程施工合同》合法有效；被告博大房地产公司在与原告签订的《建设工程施工合同》专用条款第47补充条款处约定“详见补充协议”，被告博大宁阳分公司作为被告博大房地产公司设立的分公司，与原告签订了《建设工程施工合同补充协议》，此后原告与被告博大房地产公司也实际履行了该《补充协议》，被告博大房地产公司现主张分公司无权签订该《补充协议》不能成立，被告博大房地产公司应承担其分公司的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的是“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条款规范的是工程价款的结算，本案补充协议增加的是“人工费和材料费的差价”，司法解释的规定并不适用本案签订补充协议的情形，被告博大房地产公司以此主张《补充协议》不能作为本案结算依据亦不能成立，其要求在工程款中扣除补充协议与施工合同差额1367245.57元的请求，依法不予支持。原被告之间签订的《建设工程施工合同补充协议》也是双方真实的意思表示，合法有效。原被告均应按《建设工程施工合同》以及《补充协议》全面履行合同义务。原告按合同以及补充协议履行了建设涉案工程的合同义务，该涉案工程经验收为质量合格工程，原告据此要求被告支付工程款的请求依法应予以支持。庭审中，被告主张，原告没有按约定向被告交付技术资料、工程未完成备案也没有完成结算审计定案，因此原告没按合同约定的履行顺序履行义务，被告不应支付剩余工程款。一审法院认为，被告的该主张不能成立。首先，合同法规定建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，该类合同主要合同义务是施工人进行工程建设，发包人支付工程价款，如一方不履行合同主要义务，另一方有权行使抗辩权；建设工程施工合同中交付技术资料和其他工程备案资料无论是法定义务还是合同约定义务，均属于从合同义务，具有辅助主合同义务的功能，虽然从合同义务也必须履行但它与主合同义务不具有对等性，从本案被告行使该先履行抗辩权的条件看，应当是原告不履行该对待给付影响到了被告合同目的的实现，被告以原告从合同义务的未履行抗辩主合同义务工程款的支付，不能成立。其次，事实证明，被告在合同中指定的派驻工程师韩加富已经收到原告提供的合同约定的工程技术资料，被告因韩加富现已不在被告公司工作而未能收到技术资料，该后果应自负，不能归责于原告。第三，被告博大宁阳分公司在涉案工程验收合格后已经委托山东正诺项目管理有限公司进行结算审计定案，因被告的原因未能及时取得审计定案结果，现被告据此不支付工程款，理由不能成立。最后，根据《建设工程质量管理条例》等行政法规和规章，向建设行政主管部门备案的责任主体是建设单位，而不是该案原告施工单位。综上，被告因原告未交付技术资料、工程未完成备案也没有完成结算审计定案，据不支付工程款的主张不能成立。原告应当履行的从合同义务被告可以要求原告继续履行。
鉴定机构在《工程审核鉴定报告调整说明》中计入工程价款的施工进度奖50万元以及施工模板材料款30万元，依据的是原被告在履行施工合同时的《承诺书》和《签证单》，是被告为了工程进度要求原告加班、加点在合同价款以外另行支出的奖励和增加的费用，以上两项给付是原被告施工过程中对合同内容的变更，构成施工合同的一部分，是双方当事人真实的意思表示，合法有效。被告以施工合同未约定或原告达不到合同约定的支付进度奖条件提出的异议不能成立。被告要求在工程款中减去该80万元的请求，依法不予支持。关于双方争议的甲供钢材差价。首先，原被告双方签署了《阳光景园甲方供材料表》，对甲供材的数量以及原告主张的价款593866.44元无异议，该供材表可以作为计算应扣除工程款的依据。其次，甲供材的价款是被告主张扣除，该甲供材的实际价值应由被告负责证明；而鉴定机构派员出庭答复了被告对钢材差价的异议，被告未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果；原被告认可的593866.44元甲供材款数额本庭予以确认，被告主张应再行扣除钢材差价99759.31元不予支持。原被告在履行施工合同中甲供材的保管费鉴定机构已经列入工程价款，原告再就有争议部分计算保管费属重复计算，从被告应付工程款数额中扣除的甲供材款应依593866.44元计算。综上所述，原被告对经一审法院选定的鉴定机构的资质和鉴定程序以及鉴定依据的证据均为未提出异议，对鉴定机构调整后的工程价款数额也均予以认可，对鉴定机构作出的《工程审核鉴定报告调整说明》认定的涉案工程价款为13188180.24元，本院依法予以认定。因双方约定的部分工程质量保修期为五年，自涉案工程于2013年6月13日验收合格至今质量保修期尚未届满，工程价款5%的质量保修金尚不具备支付条件亦应扣除，被告应支付给原告的工程款在扣除已经支付的工程款、争议的甲供材价款后，还应扣除该质保金。关于质保金，原告可在该质保金支付期限届满后另行主张权利。原告为主张权利支出的鉴定费以及鉴定人员出庭费用被告应一并支付给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零九条、第二百六十九、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、被告山东博大房地产开发有限公司、山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司支付原告宁阳县石桥建筑安装工程公司工程款2853537.59元【工程价款13188180.24元-已付工程款9081367.2元-部分甲供材款593866.44元-质保金659409.01元（工程款13188180.24元×5%）】。二、被告山东博大房地产开发有限公司、山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司支付原告宁阳县石桥建筑安装工程公司鉴定费用95300元（鉴定费92800元+鉴定人员出庭费用2500元）。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上第一项、第二项合并后山东博大房地产开发有限公司、山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司支付原告宁阳县石桥建筑安装工程公司计款工程款2948837.59元，于本判决生效后七日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43952元，诉讼保全费5000元计48952元，由原告负担10000元，被告各负担38952元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人是否享有先履行抗辩权；2、一审判决关于1367245.57元工程款性质的认定是否正确；3、上诉人是否应支付被上诉人施工进度奖、模板费；4、一审判决关于钢材差价的认定是否正确；5、一审判决关于鉴定费分担的认定是否正确。关于上诉人是否享有先履行抗辩权，根据审理查明的事实，当事人双方签订的建设工程施工合同并未约定被上诉人交付工程备案相关资料的义务，且被上诉人已将工程备案相关资料交付上诉人的工作人员，上诉人是否收到属其内部管理问题，不能以此作为向被上诉人支付工程款的抗辩理由。因此，本案中，上诉人不享有先履行抗辩权，上诉人应将未付工程款支付被上诉人。关于1367245.57元工程款性质的认定，根据审理查明的事实，上述工程款是由于施工图纸变更以及市场行情变化等而增加的人工费、材料费等，不属对涉案工程价款的实质性变更。一审判决对此认定正确，本院予以支持。关于上诉人是否应支付被上诉人施工进度奖、模板费等，根据审理查明的事实，双方当事人签订的《承诺书》和《签证单》等对施工进度奖、模板费做出了约定，系双方真实意思表示且不违反法律的禁止性规定，合法有效，上诉人应依约履行，一审判决对此认定正确，本院予以支持。关于钢材差价的认定，一审鉴定报告已作出认定，上诉人未提交证据证实该认定存在错误，对上诉人的主张本院不予支持。关于鉴定费的分担，因上诉人欠付工程款，承担本案鉴定费符合法律规定。综上所述，博大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43952元，由山东博大房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 乔 琳
