宁涛、李长赢建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终873号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1975年4月30日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：艾勇，山东岱松律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月14日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：王祥龙，山东鲁法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁阳县东星建筑安装工程公司，住所地宁阳县东庄镇东庄村。

法定代表人：钟晓文，该公司经理。

委托诉讼代理人：王祥龙，山东鲁法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁阳县华丰镇东磁东村村民委员会，住所地宁阳县华丰镇东磁东村。

法定代表人：李宾，村委会主任。

上诉人**因与被上诉人***、宁阳县东星建筑安装工程公司（以下简称东星建筑公司）、宁阳县华丰镇东磁东村村民委员会（以下简称东磁东村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销宁阳县人民法院的(2019)鲁0921民初3591号民事判决；2.将本案发回重审或改判：一、二被上诉人向上诉人支付剩余工程款暂计61.65万元(具体数额待司法鉴定完毕后一并明确)；依法判令第一、二被上诉人赔偿上诉人损失。(损失数额以第一项最终确定的数额为基数，按年利率6%自起诉之日起计算至实际付清之日止)：判令第三被上诉人在欠付工程款范围内对上诉人承担责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.山东立信工程造价咨询事务所做出的鲁信鉴审（2020）第3号工程造价司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，上诉人在一审时对该鉴定意见书提出了异议，在异议书中申请山东立信工程造价咨询事务所做出说明，但一审法院对此并未作出处理，所以该司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。根据双方的施工合同，申请人施工的是土建，不包括地板砖、墙面砖、防水、楼梯扶手、内墙涂料、外墙保温、真石漆，如果施工内容包括这些项目，则一平方300元根本就保不住。上诉人因被上诉人的违约行为产生经济损失，该损失应该予以支持。一审判决未查第一被上诉人和第三被上诉人之间工程款支付和结算情况，导致该事实没有查清。综上所述，请二审人民法院依法查明事实支持上诉人的上诉请求。

东星建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应予以驳回。一、山东立信工程造价咨询事务所所做出的鲁信鉴审(2020）第3号工程造价司法鉴定意见书是合法有效的。事实与理由如下：1、鉴定委托程序合法；山东立信工程造价咨询事务所是上诉人委托宁阳县人民法院通过机选选定鉴定机构的，上诉人与被上诉人共同认可选定的。2、鉴定鉴材是上诉人与被上诉人共同认可。3、鉴定结论是合法、合情、合理的。鉴定结论依据、计算、评估都是正确的。二、上诉人陈述所承建被上诉人土建清工为每平方米300元是荒谬的，是无视现实与施工合同的。上诉人与被上诉人签订的施工合同是清工合同，包括土建、装饰、水电暖安装、内外墙面等清工，上诉人负责交房前扫地出门清工部分，每平方米300元，已占到总工程造价的30%，已经达到建筑工程造价清工部分同行业通识的极限，上诉人将所承建土建的清工部分以每平方米90元转包给李务新，上诉人自己对土建清工部分工价也不能自圆其说。三、上诉人停工原因是因为上诉人拖欠实际施工人李务新、李长伟、董辉、张圣存、刘兆奎工价，导致实际施工停工所致。上诉人停工损失应由自己承担。上诉人与被上诉人签订施工合同后，上诉人将其工程分割承包给李务新、李长伟、董辉、张圣存、刘兆奎，土建清工以每平米90元转包给李务新，水电暖以每平方米30元转包给李长伟，钢筋工以每平方米18元转包给张圣存，塔吊工作以每月6000元转包给董辉，技术工以每月6000元转包给刘兆奎。被上诉人在与上诉人签订施工合同后，先后向上诉人付款100万元人民币，根据山东立信工程造价咨询事务所所做出的鲁信鉴审(2020)第3号工程造价司法鉴定意见书上诉人所做工程最高造价为115000.43元，上诉人收到工程款项不积极向实际施工人付工价。没有积极向实际施工人支付工程款，导致于2019年5月分李务新、李长伟、董辉、张圣存、刘兆奎纷纷上访，被上诉人迫于宁阳县住房与城乡建设局压力支付了此五人上诉人所欠的工程款304385元(其中李务新1920**元、张圣存43785元、董辉17600元、李长伟33000元、刘兆奎18000元)，被上诉人据上诉人所做出工程量及造价已经多支付了上诉人1189385元，被上诉人多支出工程款，鉴于上诉人不认可，被上诉人在本案中保留将另行起诉处理。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令第一、二被告向原告支付剩余工程款暂计61.65万元(具体数额待司法鉴定完毕后一并明确)；2、依法判令第一.二被告赔偿原告损失。(损失数额以第一项最终确定的数额为基数，按年利率6%自起诉之日起计算至实际付清之日止)；3.判令第三被告在欠付工程款范围内对原告承担责任；4、诉讼费用由被告承担。原告在工程造价鉴定结论出具后变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求：1.要求被告支付剩余工程款1004081元；2.被告赔偿原告停产、误工损失855000元（2018年6月因被告手续不全停工，到2018年10月1日开工，停工时间110天；2019年5月8日因被告拨款不及时停工至2020年5月7日，停工365天，共计475天×1200元／天+租赁费570000元+保护场地人员工资3×200元／人×475天）；3.诉讼费用由被告承担。

东星建筑公司向一审法院反诉请求：1.请求依法确认解除反诉人与被反诉人之间建设施工合同；2.依法判决被反诉人返还反诉人多支付的工程价款556730元；3.依法判决被反诉人赔偿因违约造成反诉人停工经济损失76200元；4.依法判决被反诉人赔偿反诉人因诉讼保全造成反诉人经济损失即同期贷款利息损失；5.依法判令被反诉人承担本案的本诉及反诉的诉讼费用。被告东星建筑公司在鉴定结论出具后，将反诉请求第二项变更为：要求原告返还反诉人多支付的工程价款423135元，其他反诉请求未变更。

一审法院认定事实：2018年7月1日，被告东磁东村委会（作为发包人）与被告东星建筑公司（作为承包人）签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称：宁阳县华丰镇东村棚户区改造施工项目，工程地点：宁阳县华丰镇东磁东村驻地，资金来源：自筹资金，工程内容：项目占地面积7600平方米，总建筑面积17735.5平方米，地上**，工期310日历天，工程承包范围：施工图纸及工程量清单内的所有内容；计划开工日期2018年7月6日，计划竣工日期2019年5月10日，质量标准：符合建筑工程国家规范合格标准，签约合同价9190246.57元，合同价格形式固定综合单价；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的维修责任；该工程设计的楼顶防水，外墙墙体装饰粉刷，由发包方在总工程质量中扣除独立进行施工，两项工程款在本合同约定价中扣除。被告东磁东村委会与被告东星建筑公司签订以上合同之前，被告东星建筑公司已口头将涉案工程的土建、装饰、水电暖安装清工部分分包给原告施工，原告于2018年6月22日进入工地开始施工，原告在涉案工程施工过程中，又将木工、混凝土清工部分分包给李务新，水电暖分包给李长伟，钢筋施工分包给张圣存。2018年10月1日，被告***代表被告东星建筑公司（为甲方）与原告（为乙方）补签了施工协议一份，该协议约定：宁阳县华丰镇东村棚户区改造项目一号楼工程，由宁阳县东星建筑安装工程公司***项目部承建，其中清工部分由宁方涛负责承建；施工内容：乙方必须按照施工图纸中的内容施工，包括土建、装饰、水电暖安装，所有使用的机械设备及工具，钉子、铁丝、模板、脚手架都归乙方负责。甲方必提供合格的材料，按照工程需要及乙方所需要及时足量提供，施工现场文明施工所需要的安全防护用品及现场标示牌、围挡。材料检测费由甲方负责；乙方必须按图纸规范及甲方要求施工，必须自检、自查及时，保证工程质量，必须安全规范施工，抓好安全，用好安全防护用品，起重机械定期检测，现场用电规范，不能私拉乱扯。施工中出现的大小安全事故所造成的损失由甲乙方共同承担，费用伍仟元以下（含伍仟元）由乙方自行负责，伍仟元以上由甲方负责；承包价格及付款方式：1、基础完成后进行结算，一次性付清余款。主体结构部分，一层一结清方式，包括储藏室、设备间，建筑面积每平方318元。为保证工程顺利进行，甲方确保资金准时到位，如资金短缺造成误工、误时、租赁费、机械费等，由甲方承担责任，按正常施工进度情况给予乙方支付损失。原告施工至2019年4月份，涉案工程被建设行政主管部门要求停建整改，此时涉案工程已建设到住宅四层（不含储藏室）。原告主张停建整改后，李务新没有施工，让赵相坤继续施工，将工程施工至住宅五层（五层西边一个单元未施工），被告东星建筑公司庭审时表示：李务新停工时只干了东五层的墙面，后来原告又垒了点砖，之后又停工了。2019年5月22日，原告与被告***共同签订声明一份，内容是：因架子费由***支付，华丰镇东村一号楼宁方涛轻工由318元每平方改为300元每平方。至2019年5月22日，被告东星建筑公司已支付原告工程款100万元。2019年5月份之后，原告与被告东星建筑公司因施工发生纠纷，原告未再进行施工。2019年8月份，被告东星建筑公司对未完工程进行了施工。涉案工程已通过了建设主管部门验收。本案诉讼中，原告向一审法院申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。司法鉴定意见书内容是：因申请人主张已完工程为地下基础、储藏室、设备间、住宅**及住宅**的三个单元，面积7073.92平方米，被申请人认为原告只完成到储藏室、设备间、住、住宅**及住宅**的两个单元定结果：申请人主张的施工范围：1150000.43元，被申请人主张的施工范围：881249.91元。原告支出鉴定费10000元。原告对该鉴定结论有异议，异议的内容是：鉴定结论对申请人已完成的地下基础部分遗漏，鉴定价款漏项；鉴定结论“申请人主张鉴定汇总表”中所列储藏室、楼房1-5层按单平造价199.5元计算依据不成立；申请人施工的是土建、装饰灯内容，不包括地板砖、墙面砖、防水等，鉴定结论将上述内容列入了申请人施工的范围没有依据；鉴定结论将认定2-5层的建筑面积不含门斗12.48平方米没有依据。总之，该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，要求鉴定机构予以解释说明，同时申请重新鉴定。被告***、东星建筑公司对鉴定结论无异议，认为鉴定结论是由原告申请，法院委托，程序合法，内容合法，原告要求重新鉴定的理由不充分，不应支持。本案诉讼中，原告向一审法院申请对涉案工程每天的停工损失进行鉴定，一审法院依法委托泰安市和平价格评估有限公司进行鉴定。评估结论为：宁阳县华丰镇东磁东村棚户区改造项目中每天的停工损失为1200元。原告支出评估费3000元。原告对该评估结论有异议，异议的内容是：评估结论没有设备租赁时间和停工时间予以评估，也没有对停工后的看护人员及管理人员（共3人）的人工费损失进行评估，每人每天200元，漏评了申请人的损失，要求鉴定机构予以解释说明，同时申请重新鉴定。被告***、东星建筑公司对该评估结论有异议，认为评估报告所列明细的建筑器材是被告租赁的，不属于原告的损失，且原告停工是因其拖欠工程款造成上访所致。原告向一审法院提交了施工日志，主张因被告在原告施工过程中未办理施工许可证、不能及时提供建筑材料，造成停工，被告应赔偿原告因停工造成的损失。被告东星建筑公司对原告提交的该证据有异议，认为施工日志是原告单方提供的，随时有修改的可能，施工日志没有证据的效力。被告东星建筑公司向一审法院提交了涉案工程施工人员李务新、董辉、张圣存、李长伟、刘兆奎出具的证明五份、收据五份，主张2019年4至5月份，因原告不及时发放施工人员工资，造成部分施工人员集中上访，东星建筑公司根据建设主管部门的要求，向以上上访人员支付劳务工资共计304385元（其中李务新192**元、张圣存43785元、董辉17600元、李长伟33000元、刘兆奎18000元），该工程款应从应支付原告的工程款中扣除。原告对被告东星建筑公司的提交的证据及主张均有异议，认为以上证据与原告无关，双方没有对账，原告没有同意被告向李务新等支付费用，对被告的行为原告不认可，原告支付李务新等人的款项已超过李务新等人的施工款项。李务新庭审时陈述：原告已付款大约27万多元，原告提交的李务新工程款收据记载：李务新已收到原告工程款为总额413700元。被告东星建筑公司提交泰安立业建筑租赁公司出具的租金计算清单一份（结算日期为2018年8月31日至2019年9月22日），主张租赁架子费每天400元，因停工3个月的损失应由原告承担，原告对被告的主张有异议，认为被告东星建筑公司提交泰安立业建筑租赁公司出具的租金计算清单结算日期为2018年8月31日至2019年9月22日，该租赁期限与被告反诉的期限不同，工地停工是被告管理不善或因环保问题导致的，不是原告的原因导致的，停工损失不应有原告承担，而且双方签订的施工协议也没有注明施工期限。

一审法院认为，被告东星建筑公司与原告签订施工协议，将涉案工程的主体建设承包给原告施工，因原告并不具有建设涉案工程主体施工资质，故被告东星建筑公司与原告签订施工协议无效。因涉案工程已经通过建设主管部门的竣工验收，原告要求被告按实际施工量支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，原告承包工程后又将部分涉案工程进行了分包，原告并非涉案工程的实际施工人，根据合同的相对性原则，原告要求发包人被告东磁东村委会支付在欠付工程款的范围内承担责任诉讼请求，一审法院不予支持。本案双方争议的焦点问题有以下几个方面：第一个问题是原告施工的工程量是建到住宅四层还是五层？第二个问题是鉴定结论能否作为定案的依据；第三个问题是被告向李务新等垫付的工程款能否扣除；第四个问题是原被告双方主张停工损失是否支持的问题。关于第一个问题，一审法院认为根据庭审内容、出庭证人证言及被告的陈述，应认定涉案工程被建设行政主管部门要求停工建整改之前已施工到住宅四层（不含储藏室），停工整改后，原告又继续施工一段时间，将工程施工至住宅第五层（五层西边一个单元未施工），此后未再继续施工，一审法院对以上事实予以认定；关于第二个问题，一审法院认为该鉴定结论是由原告申请并经双方共同委托的鉴定机构作出的，原告未提交该次鉴定程序违法、鉴定机构及其人员无相应资质的证据，该鉴定结论出具后，一审法院已在开庭前将该鉴定结论送达给双方当事人，原告在开庭前也未申请鉴定人出庭作证，因此原告要求重新鉴定的理由不足，一审法院不予支持，根据该鉴定结论认定原告施工的部分工程造价为1150000.43元。关于第三个问题，一审法院认为，李务新等人与原告之间对工资或工程款没有结算，被告东星建筑公司只是根据李务新等人的主张就向其垫付了工资或工程款，从庭审查明的看，李务新当庭陈述收到的工程款为27万多元，而原告提交的证据显示李务新已收款原告工程款41万多元，因此被告东星建筑公司根据李务新等人的主张支付的工程款与原告实际所欠李务新等人的工程款并不一致，被告东星建筑公司要求按其垫付数额从原告工程款中扣除的主张，证据不充分，一审法院不予支持。关于第四个问题，原告与被告东星建筑公司所签订的施工协议对工期及停工损失均未作明确约定，原告主张因被告东星建筑公司开工手续不全及支付工程款不及时造成停工475天，仅提供了自己记录的施工日志，且从该施工日志不能证明停工时间为475天，原告未提交其他相关证据证明停工时间为475天，也未提交有效证据证明是被告的原因造成停工，因此，原告要求被告赔偿停工损失855000元的损失请求，证据不充分，一审法院不予支持；被告东星建筑公司反诉原告，要求原告支付因停工（2019年5月至8月）造成的塔吊租赁费、脚手架租赁费、保安看护费、施工材料涨价造成的损失等76200元，因被告东星建筑公司提交材料租赁费结算日期为2018年8月31日至2019年9月22日，该租赁期限与被告反诉的期限不同，其主张保安看护费、施工材料涨价造成的损失未提交相关证据，被告东星建筑公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。因原告与被告东星建筑公司签订的施工合同无效合同，并非有效合同，被告东星建筑公司要求解除该合同的反诉请求，一审法院不予支持。原告起诉时双方尚未对工程款进行结算，原告申请对被告的部分财产予以保全，符合法律规定，被告东星建筑公司要求原告赔偿因诉讼保全不当造成的利息损失应待本案审结后另案处理，一审法院对被告东星建筑公司的该项请求不予审理。被告欠原告的工程款为150000.43元（1150000.43元－1000000元）。因原告与被告东星建筑公司对工程欠款未及时结算，致原告通过鉴定方式来确认工程价款，双方均有过错，因此鉴定费用10000元由原告及被告东星建筑公司分担，因原告没有提供相应的证据证明其存在停工损失，故其因申请鉴定而支出鉴定费3000元应由原告自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宁阳县东星建筑安装工程公司支付原告**工程款150000.43元（1150000.43元-1000000元）。二、被告宁阳县东星建筑安装工程公司支付原告**鉴定费5000元（10000×50%）。以上两项于本判决生效后五日内一次性付清。三、驳回原告**要求被告***、宁阳县华丰镇东磁东村村民委员会承担付款责任的诉讼请求。四、驳回原告**要求被告赔偿停工损失855000元及其他诉讼请求。五、驳回被告宁阳县东星建筑安装工程公司要求原告**返还多支付的工程款423135元及赔偿停工损失76200元的反诉请求。六、驳回被告宁阳县东星建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21531元，原告**负担19531元，被告宁阳县东星建筑安装工程公司负担2000元，反诉费10230元由被告宁阳县东星建筑安装工程公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告能否作为本案定案依据。上诉人向一审法院申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定人员具备合法资质，并无不当。上诉人对该鉴定报告所出异议与事实不符，对上诉人提出的重新鉴定的申请，本院不予准许。上诉人主张被上诉人违约造成经济损失，未提交充分证据证明，一审法院未予支持并无不当。

综上所述，**上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16693.5元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　井　慧

审判员　于永刚

二〇二一年三月二日

书记员　左文静