宁阳凯润电子商务有限公司、宁阳县东星建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终1434号

上诉人（原审被告）：宁阳凯润电子商务有限公司，住所地宁阳县磁窑镇文化路南段路西。

法定代表人：叶新俭，董事长。

委托诉讼代理人：吴晨，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：韦超，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：宁阳县东星建筑安装工程公司，住所地宁阳县东庄镇东庄村。

法定代表人：钟晓文，总经理。

委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许征，山东文康律师事务所律师。

上诉人宁阳凯润电子商务有限公司（以下简称凯润公司）因与被上诉人宁阳县东星建筑安装工程公司（以下简称东星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯润公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由东星公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决凯润公司支付增量工程款，无事实与法律依据。一、东星公司所主张的增量工程款业经宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初512号判决书及泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3061号判决书查明相关事实，凯润公司作为发包方已经按照固定价款的合同足额履行了合同约定义务，按照合同节点付清了相关工程款，故不再承担任何付款义务。东星公司在宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初512号判决书及泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3061号判决书中分别是作为一审被告、二审被上诉人的主体参与了诉讼，两份判决书均没有判决凯润公司承担任何义务。一、二审法院判决东星公司承担工程款付款义务的主要依据是因其授权给刘标，而刘标又与张东之间存在违法分包行为，故判决其承担相应的责任，且东星公司认可凯润公司按照合同节点付清了工程款。二、东星公司与案外人刘标之间以及与张东之间已经查明的事实及法律关系足以说明，东星公司是涉案工程的施工单位，刘标是东星公司的委托施工人员，而张东和刘标又系合伙关系，凯润公司认为一切纠纷的源头在于除了凯润公司以外的涉诉相关人员分账不均而引起的。凯润公司已经累计实际支付了工程款232万元。三、张东所提供的图纸跟实际备案的图纸和实际施工的工程严重不符，张东所提供的图纸建筑物南北尺寸和实际建筑物南北尺寸相差6米，张东所提供的图纸建筑物南北尺寸虚报了6米，涉案工程里的集水坑和集水槽在实际备案的图纸早就有，不存在增量的情形。另外（2019）鲁0921民初512号判决书相关的原始档案中有关张东所提供的图纸档案，现在经档案室查询也查询不到，张东所提供的图纸系虚假证据，其鉴定的增量与实际不符。综上，凯润公司作为发包方已经按照固定价款的合同足额履行了合同约定义务，也按照合同节点累计支付了232万相关工程款，不应再承担付款义务。东星公司是涉案工程的施工单位，没有积极充分地履行其相关义务与职责。涉案工程根本不存在增量问题，即使存在增量，也在宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初512号判决及泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3061号判决中认定清楚了。

东星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

东星公司向一审法院起诉请求：1.判令凯润公司支付工程款403433.51元及利息（以403433.51元为基数，支付自2019年5月1日至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至起诉之日利息暂计25815.23元）；2.凯润公司负担本案的诉讼费用。诉讼过程中，东星公司增加诉讼请求：要求凯润公司支付因涉案工程量增加鉴定支出的鉴定费30000元。

一审法院认定事实：2018年6月1日凯润公司（发包人）与东星公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为“宁阳大润发时代生活购物广场（堽城店）”，工程内容为“施工图纸范围内的所有内容及其保修”，合同价款550万元，合同价格形式为“固定全费用综合单价合同”，付款方式分为土建部分和轻钢部分，其中土建部分“……全部完工付至总造价的95%，剩余5%自签合同一年内付清”。东星公司提交案外人张某曾就涉案工程起诉东星公司和凯润公司的判决书两份，即凯润公司答辩中所提到的两份判决，以及中国工商银行网上银行明细查询、中国工商银行客户存款对账单，证明在该案处理过程中，张某申请对案涉工程“正负零以下基础土建部分（包括变更增加的工程）工程量、工程款”进行评估，一审法院委托滨州金正建筑项目管理有限公司出具“滨金正审字【2019】第057号”《工程造价审核鉴定报告》，鉴定报告审核鉴定结论为：案涉工程“正负0.00以下建筑工程造价为2071516.15元，其中《合同条款》部分1650000元，申请方主张的现场变更增加部分403433.51元，申请方主张的钢筋混凝土排水管道18082.64元。该案经一审法院作出（2019）鲁0921民初512号民事判决，由东星公司支付张某工程款1033433.51元（固定价款165万元与增加工程价款403433.51元两项合计2053,433.51元扣减已经支付工程款102万元）和鉴定费30000元。后东星公司上诉至泰安市中级人民法院后，作出（2019）鲁09民终3061号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案查明涉案工程已于2019年5月1日投入使用。东星公司于2020年3月13日向一审法院支付案款88179.51元，2020年6月1日，向一审法院支付案款1000000元，以上共计1088179.51元。经质证，凯润公司对证据的真实性无异议，但辩称在工程的实际施工中并不存在增量的问题，两份判决书已明确凯润公司已付清相关工程款，不应再承担任何付款义务。一审法院认为，2018年6月1日，凯润公司与东星公司签订《建设工程施工合同》，双方建立备案建筑工程施工合同关系。根据（2019）鲁09民终3061号民事判决书查明确定，涉案土建部分工程经鉴定存在合同外增量事实，增量工程款为403433.51元，东星公司已经履行向案外人张某支付增量工程款和因此产生的鉴定费30000元的法律义务，凯润公司辩称主张不认可增量工程，但该事实已为生效裁判文书所确认，故其辩称主张没有事实依据。案涉工程已交付使用，凯润公司作为工程增量的实际发包人和受益人，亦应依约履行给付工程款的义务。东星公司要求凯润公司支付增量工程款和由此产生的鉴定费的请求，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因东星公司违反该规定，故其要求凯润公司支付利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。至于凯润公司主张已按照合同节点付清了相关工程款，因其结算的对象并非东星公司，其可另行进行履行结算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宁阳凯润电子商务有限公司支付宁阳县东星建筑安装工程公司工程款403433.51元；二、宁阳凯润电子商务有限公司支付宁阳县东星建筑安装工程公司鉴定费30000元；三、驳回宁阳县东星建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8189元，减半收取计4094元，由宁阳凯润电子商务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯润公司提交如下新证据：

证据一、宁阳大润发生活购物广场堽城店施工图纸一份，证明现有房屋结构以及房屋尺寸与备案图纸所载明的结构和尺寸是一样的。

证据二、滨州金正建设项目管理有限公司出具的工程造价审核鉴定报告一份，证明鉴定报告中所认定的房屋尺寸以及房屋结构与证据一中所载明的不一致。

证据三、张东在鉴定时向一审法院提交的施工图纸复印件一份，证明张东所提供的图纸建筑物的南北尺寸和实际建筑物南北尺寸以及备案图纸的建筑尺寸相差6米，涉案工程的集水坑和集水槽在实际备案图纸中所注明。以上三份新证据综合证明涉案工程不存在增量情形。

东星公司质证称，对证据一的真实性无法确认，凯润公司从未向东星公司提交过该证据，该证据作为凯润公司自行备案的图纸，不属于二审诉讼程序中的新证据，不能作为认定事实的依据，在（2019）鲁0921民初512号民事判决中，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定过程中，凯润公司也未提交过该图纸。从该图纸出具时间来看是2018年6月份，而该项目是2019年5月份竣工验收的，该图纸并非项目的竣工图纸，与实际施工情况可能存在不一致，应当以生效判决认定的实际情况为准。证据三中施工图纸出具时间为2017年8月-2018年5月，早于证据一出具的时间，即便证据一是真实的，实际施工人按照证据三的图纸进行施工，最终发生工程量增项，也与证据一不矛盾。对证据二的真实性无异议，在鉴定依据中，除了施工图纸，还有变更记录，在鉴定过程中，鉴定机构称由于该项目已竣工使用，不能还原当时的场景，故依据施工合同、图纸及变更记录计算工程量，也就是说，该增量是根据图纸及变更记录鉴定出的结果，在鉴定过程中，凯润公司并未提出本案中所主张的图纸问题，也未对变更记录提出异议，因此对增项范围的认定应当以生效判决认定的事实为准。证据三系案外人张东提交的施工图纸，由于东星公司并未实际参与施工，对该证据的真实性无法确认，但该证据已被（2019）鲁0921民初512号民事判决予以确认，据此认定涉案项目存在增项，增项部分的工程造价为403433.51元，并由于对涉案项目的鉴定，产生3万元的鉴定费用，该鉴定费用是由于涉案项目的建设单位未能遵守诚实信用原则而导致的，作为涉案项目的实际受益人及所有人，凯润公司应当承担增项部分及由此产生的鉴定费用。

东星公司没有提交新证据。本院根据双方举证、质证的情况，本院认为，凯润公司提交的证据二滨州金正建设项目管理有限公司出具的工程造价审核鉴定报告，已在（2019）鲁0921民初512号民事判决和（2019）鲁09民终3061号民事判决中作为定案依据使用，其真实性应予采信，因此，涉案工程的工程量应以该鉴定报告为依据，凯润公司根据其提交的证据一、证据三所主张的与该鉴定报告不一致的部分，与生效裁判文书认定的事实相冲突，在生效裁判文书未被改变的情况下，本院对此不予采信。凯润公司还申请调取滨州金正建筑项目管理有限公司的相关检材，同理，因滨州金正建筑项目管理有限公司关于涉案工程作出的鉴定报告已经被生效裁判文书所采信，故涉案工程量应以该鉴定报告为依据，无需调取该鉴定机构的检材，故本院对其该项申请不予准许。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，凯润公司主张其作为涉案工程的发包方已经按照固定价款合同足额履行了合同义务，付清了相关工程款，故不应再承担付款责任，且（2019）鲁0921民初512号民事判决和（2019）鲁09民终3061号民事判决均没有判令其承担付款责任。对此本院认为，首先，在（2019）鲁0921民初512号案件和（2019）鲁09民终3061号案件中，东星公司认可凯润公司已按合同约定付清了相关工程款的前提是凯润公司与东星公司均不认可涉案工程存在增量部分，凯润公司也认可其已实际支付的工程款为232万元，因此，东星公司、凯润公司在该案中均认可已付清的只是合同内的价款，对于合同外的增量部分，东星公司并未认可凯润公司已经支付或无需支付。其次，（2019）鲁0921民初512号案件中，原告张东要求凯润公司和东星公司承担连带还款责任，该案判决对此予以驳回，这与本案中，东星公司基于其实际支付了增量部分工程款403433.51元和鉴定费30000元，而要求凯润公司予以支付，不属于同一法律关系，二者并不矛盾。因生效判决已经认定涉案工程存在增量部分，而凯润公司作为发包人，其尚未支付给东星公司该部分增量工程款及因此产生的鉴定费用，故一审判决认定应由凯润公司支付给东星公司增量工程款为403433.51元及鉴定费30000元，符合本案事实和法律规定，依法应予维持。

凯润公司还主张（2019）鲁0921民初512号案件中鉴定所依据的是张东提供的图纸，该图纸跟实际备案图纸和实际施工工程不符，涉案工程不存在增量情形。对此本院认为，（2019）鲁0921民初512号民事判决和（2019）鲁09民终3061号民事判决已经采信了该鉴定结论，并据此认定涉案土建部分工程存在增量部分，在上述两份判决系生效裁判文书的情况下，对该鉴定结论认定的事实，依法应予确认。因此，凯润公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。

综上所述，凯润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8189元，由宁阳凯润电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年七月五日

书记员　　王　琳