某某与东平东原建筑安装有限公司、某某等买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰商终字第205号

上诉人（原审被告）：东平东原建筑安装有限公司。

法定代表人：侯峰，经理。

委托代理人：李传政，东平县州城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：王成武，东平县东平第三法律服务所法律工作者。

原审被告：***，成年。

原审被告：张月着。

委托代理人：苏艳，山东慧哲律师事务所律师。

上诉人东平东原建筑安装有限公司因买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2014）东商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰安东平东原建筑安装有限公司的委托代理人李传政，被上诉人***及其委托代理人王成武，原审被告张月着的委托代理人苏艳到庭参加诉讼。原审被告***经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年3月16日，被告张月着以”东平东原建筑安装有限公司9号楼项目部”为甲方，被告***施工队为乙方，双方签订施工合同，合同约定：甲方将东平卜楼花园小区9号楼大包轻工承包给乙方，甲方负责供应所需材料，乙方自行解决施工机械、架管等器械及其他相关内容，被告张月着、***在落款处签名、摁印。在施工中，于2012年3月23日至2013年3月22日***分二十次在原告处赊买建筑材料，并在赊欠材料清单或欠据中签名，累计共欠货款181224.30元。2012年9月16日，被告***以债权人（实为债务人）名义，被告张月着以担保人名义，共同出具书面协议给原告，该协议约定，卜楼小区9号楼欠原告材料款由张月着分期分批支付，并于2012年12月10日付清；同日，以原告为甲方，被告***为乙方，被告张月着为担保人，三方共同签订了”购货协议”，该协议约定，甲方为乙方供木材、租赁等，以协议为准，自购货之日起以协议天内付清，逾期不还，按欠款总额每日加罚违约金1%，并有乙方及担保人承担法律责任。之后，被告未偿还原告所欠建筑材料款，原告诉来本院。在审理中，被告东平东原建筑安装有限公司以原告无证据证明被告***、张月着是其公司工作人员，不应由其单位承担还款责任为由提出书面答辩，但对建筑工程东平县卜楼花园小区9号楼承建施工应具有施工资质的承建单位是否为其公司，未提出反驳或提交证据；被告张月着提交的施工合同证明以被告东平东原建筑安装有限公司的项目部名义将承建的东平县卜楼花园小区9号楼的轻工承包给被告***施工，被告***在施工期间多次赊买原告的建筑材料，之后，被告张月着以担保人的名义与被告***共同给原告出具还款协议书中称”卜楼小区9号楼***欠***材料款，通过协商由项目经理张经理支付”。庭审中，被告张月着又辩称所承建卜楼小区9号楼是承包李云亭的工程，但未提交证据证明。

原审法院认为，被告东平东原建筑安装有限公司、被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，被告东平东原建筑安装有限公司虽提出书面答辩状，但未到庭应诉及进行证据质证，视为其放弃了质证等诉讼权利；被告***既未提出答辩又未到庭应诉，视为其放弃了质证和答辩的权利。原告***提交的建筑材料欠货款清单及欠据以及协议，到庭的被告张月着对其真实性无异议，应予采信。根据本案查明的事实，结合当事人提交的现有证据，能够认定被告张月着系被告东平东原建筑安装有限公司所承建东平县卜楼花园9号楼项目部经理，由于该工程是由具备建设资质的被告东平东原建筑安装有限公司承建，其下属项目部虽将轻工包给被告***，但被告***对外仍以该公司名义施工，原告在供货时有正当理由相信被告***为被告东平东原建筑安装有限公司项目部的施工队长，被告***赊买建筑材料的行为，应当认为系东平东原建筑安装有限公司项目部的行为，该项目部经理张月着向原告出具的书面协议中也已明确表示由其支付，因此，项目部的责任承担主体应为施工合同的承建主体，故本案债务应当由被告东平东原建筑安装有限公司偿还。被告东平东原建筑安装有限公司在向原告清偿债务后，可基于与被告张月着、***的约定或内部关系另行主张权利。另，被告***出具的欠建筑材料货款清单及欠据为数次，虽在协议中约定了还款时间，但逾期后仍发生赊欠行为，说明双方同意展期履行，双方在”购货协议”中约定的”逾期不还，按欠款总额每日加罚违约金1%”，不符合相关法律规定，被告张月着亦提出违约金过高应予减少，故根据本案实际，应从赊欠原告最后货款之次日即2013年3月23日起算，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算违约金为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告东平东原建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还原告***建筑材料款181224.30元并支付违约金（从2013年3月23日起算至本判决确定的还款之日按中国人民银行规定的同期贷款利率支付违约金）；二、驳回原告***对被告***、张月着的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2684元，由原告***负担220元，被告东平东原建筑安装有限公司负担2464元。

上诉人东平东原建筑安装有限公司不服原审判决上诉称：1、一审法院认定事实不清，证据不足。张月着、***，不是上诉人的工作人员，一审法院主观推定其为上诉人的项目部经理、施工队长与事实不符。2、一审法院认定***的赊购行为系上诉人的项目部的行为错误。本案***大包张月着的清工。其赊购的物品系***施工必备的施工器械，赊购后便成为***的个人财产，与上诉人及上诉人的项目部毫无关系。3、一审法院推定上诉人为东平县卜楼小区9号楼的施工合同的承建主体错误。4、一审法院适用法律错误。本案系买卖合同，上诉人没有订立合同，不应承担责任。张月着、***在还款协议中签字，不能代表上诉人。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，从原审法院庭审时，原告***和被告张月着提供的证据及东平县工程质量监督站和原审被告***出示的证据足以证实东平县卜楼小区9号楼承建主体就是上诉人东平东原建筑安装有限公司，张月着、***是上诉人东平东原建筑安装有限公司的工作人员，且***基于与张月着以公司项目部签订施工合同，对外是以东平东原建筑安装有限公司名义施工的，上诉人所述与事实不符。请二审依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告***未到庭，亦未提交书面意见。

原审被告张月着陈述意见称：一审法院认定部分事实不清，因为张月着属于东平护驾村建安公司的项目经理，不属于东平东原建筑安装有限公司的项目经理，对于本案张月着只是进行担保，并且担保期限已过，因此，张月着不应承担还款责任。

本院经审理查明，被上诉人***提交东平县工程质量监督站整改通知一份，载明施工单位东平东原建筑安装有限公司施工的卜楼小区9号楼存在部分质量问题。张月着在通知单接受人处签字。其他的事实与原审查明事实一致。

本院认为，被上诉人提交证据证实卜楼小区9号楼施工单位为上诉人东平东原建筑安装有限公司，上诉人承包涉案卜楼小区9号楼工程后，将该工程转包，最终转包给张月着、***进行实际施工，在施工过程中，向被上诉人购买建材及易耗品用于该工程。2012年9月16日，***、张月着共同向被上诉人出具书面材料，约定卜楼小区9号楼***欠被上诉人材料款，由张月着分期分批支付。张月着虽在该协议落款中签署为保证人，但其在协议中明确表示承担还款责任，其法律地位并不是保证人。***在协议中明确是欠***材料款，其落款处的债权人为表述错误。因工程施工共欠被上诉人建材款181224.30元，事实清楚。对于该欠款的还款责任主体，本院认为，张月着、***作为实际施工人，对该欠款应负还责任。关于上诉人东平东原建筑安装有限公司应否承担本案的还款责任，本院认为，上诉人东平东原建筑安装有限公司作为卜楼小区9号楼的施工单位，其在承包工程后本应自己实际施工，但其违反相关法律规定，擅自将该工程违法转包，最终由不具备施工资质的张月着、***实际施工，作为专业的建筑公司，应当意识到在实际施工中张月着、***会对外以东平东原建筑安装有限公司项目部的名义购买建材，其亦应承担连带还款责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销东平县人民法院（2014）东商初字第24号民事判决；

二、原审被告张月着、***于本判决生效后10日内支付被上诉人***建材款181224.30元并支付违约金（自2013年3月23日起至本判决确定的还款之日按中国人民银行规定的同期同档贷款利率计算）；

三、上诉人东平东原建筑安装有限公司就本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2684元，由被上诉人***负担220元，由上诉人东平东原建筑安装有限公司、原审被告张月着、***负担2464元。二审案件受理费5368元，由上诉人东平东原建筑安装有限公司、原审被告张月着、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　军

审判员　付昕明

审判员　朱　峰

二〇一五年十月三十日

书记员　王　璞